Cuarta parte de la guía de contratos del sector publico

El cumplimento de los contratos del sector publico, la revisión de precios y otras alteraciones contractuales. Incumplimiento de los contratos
contratos del sector publico

Allá por el mes de junio de este mismo año 2019, publique la
tercera parte de la guía de contratos del sector publico dirigida a opositores
a ayudantes de Instituciones penitenciarias.

Han transcurrido más seis meses, desde aquella publicación
con la promesa de publicar esta cuarta y ultima parte. Este paréntesis se ha
debido únicamente a la finalización de los tres libros que tenia apalabrados
con la editorial Mac Graw Hill, y abro punto y aparte.

Estos libros que saldrán a la luz a primeros del año 2020 son
300 casos prácticos de estas oposiciones a ayudantes de instituciones penitenciarias,
cada libro consta de 100 supuestos por cada una de las diferentes materias de
la oposición: Organización del estado, derecho penal, y penitenciario. Mac Graw
Hill ha querido publicarlos y yo he aceptado, ese es el motivo de mi ausencia y
por la que pido disculpas.

Ahora si, después de esta disculpa, entramos en materia.

Hasta ahora te he explicado los conceptos básicos, clases de contratos del sector público, tipos contractuales, y los distintos procedimientos de adjudicación, incluso he hecho para ti una visita guiada a la Ley de contratos del sector público.

1 Cumplimiento de los contratos del sector publico

El programa de la oposición incluye dentro del tema de los contratos del sector público, un epígrafe titulado “su cumplimiento” este concepto es muy amplio y se pude referir a varios aspectos de la ley de contratos del sector publico (de ahora en adelante LCSP), pero como he dicho en muchas ocasiones el nivel de estas oposiciones en un subgrupo C1 por lo que hay que ser prácticos y pensar de acuerdo con este nivel de titulación. Cuando hablamos del cumplimiento de los contratos lo primero que tenemos que saber es que duración tienen los contratos, a esto vamos.

1.1 Duración de los contratos

El articulo 29 de la LCSP, comienza fijando una regla
general de duración de los contratos, en la que esta duración se debe de
establecer según la naturaleza de las prestaciones, financiación y la necesidad
de someter a concurrencia periódicamente (se refiere a la licitación) de las
prestaciones. En la línea de la LCSP no ha dicho nada en concreto parece que
quiere regular la duración de los contratos del sector publico pero no acaba de
hacerlo, en parte es lógico hay tipos contractuales como la obra que no se
puede fijar una duración predeterminada del contrato, pues esta estará en
función de la propia ejecución de la obra, sin embrago si que lo hace con otras
figuras contractuales como:

Contratos de suministros y servicios, duración máxima
de cinco años, incluyendo las posibles prorrogas del mismo.

Los contratos de arrendamiento de bienes muebles,
cinco años, incluyendo las posibles prorrogas.

Contratos de concesión de obras y servicios,
establece una duración ilimitada, pro si excediera de cinco años, la duración
máxima no podrá exceder de el tiempo que se calcule razonable para la
recuperación de la inversión empresario (en la obra o el servicio). En este ultimo
caso si se establece una duración:

  • Cuarenta años para los contratos de concesión de
    obras, y de concesión de servicios que comprendan la ejecución de obras y la
    explotación de servicio.
  • Veinticinco años en los contratos de concesión
    de servicios que comprendan la explotación de un servicio no relacionado con la
    prestación de servicios sanitarios.
  • Diez años en los contratos de concesión de
    servicios que comprendan la explotación de un servicio cuyo objeto consista en
    la prestación de servicios sanitarios.

A todo lo anteriormente dicho los contratos pueden ser prorrogados, de hecho se puede decir que esto es una prerrogativa de la administración, estas prorrogas son obligatorias para los contratistas y siempre que se preavise con una antelación mínima de dos meses, articulo 29.2 de la LCSP.

1.2 Prerrogativas de la administración en la ejecución de los contratos articulo 191 de la LCSP

Durante la ejecución o cumplimiento de los contratos, la administración
como parte privilegiada del contrato (recuerda que a diferencia de lo que
ocurre en el derecho civil o mercantil en los contratos del sector publico no
hay igualdad entre las dos partes del contrato) tiene una serie de
prerrogativas, que hay que tener en cuenta en el momento de determinar el
cumplimiento de los contratos, estas están enumeradas en el artículo 190 de la
LCSP:

  • Interpretación de los contratos administrativos.
  • Resolver sobre las dudas que ofrezca el cumplimiento
    de los contratos.
  • Modificar los contratos por razón de interés público.
  • Suspensión de los contratos.
  • Resolución de los contratos y determinar los
    efectos de esta.

En cuanto al ejercicio de las prerrogativas de la
administración, en materia de contratación pública, en el ámbito de la
Administración general del estado- que es lo que nos importa a efectos de la
oposición-, los acuerdos de esta ejerciendo estas prerrogativas deberán de ser
adoptados previo informe de los servicios jurídicos.

Sin perjuicio de este informe que te menciono, también es
preceptivo el informe del Consejo de estado,
en los siguientes casos:

  • La interpretación, nulidad y resolución
    de los contratos, cuando se formule oposición por parte del contratista.
  • Las modificaciones de los contratos
    cuando no estuvieran previstas en el pliego de cláusulas administrativas
    particulares y su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20 por
    ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido, y su precio sea igual o
    superior a 6.000.000 de euros.
  • Las reclamaciones dirigidas a la
    Administración con fundamento en la responsabilidad contractual
    en que esta
    pudiera haber incurrido, en los casos en que las indemnizaciones reclamadas
    sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros. Esta cuantía se podrá rebajar
    por la normativa de la correspondiente Comunidad Autónoma.

Y muy importante por lo fácil que es poner una pregunta sobre este detalle. Los acuerdos que adopte el órgano de contratación ejercitando prerrogativas en materia contractual, ponen fin a la vía administrativa y son inmediatamente ejecutivos.

Durante la ejecución de los contratos se pueden dar muchas circunstancias
como su modificación, suspensión, ejercicio de las prerrogativas de la administración
de las que ya hemos hablado. Pero la forma digamos normal de ejecución de un
contrato es la finalización de la obra, entrega del bien o bienes o la entrega
del servicio, y como consecuencia el pago del precio por parte de la administración
al contratista.

Para el estudio de este tema es suficiente con el estudio
del articulo 198 de la LCSP, que regula este aspecto del pago al contratista,
pues la materia se podría ampliar hasta cuestiones como el procedimiento de ejecución
de las deudas de la administración o la transmisión tanto inter vivos o mortis
causa de los derechos de cobro, pero como comprenderás excede del objeto de la oposición,
por lo que voy a ver contigo el articulo 198 de la LCSP.

El pago del precio puede acordarse de que se haga al final
la ejecución de la prestación por parte del contratista, o bien – y esto es muy
común en los contratos de obras- mediante abonos a cuenta por las entregas
certificadas – ejemplo, entrega del primer tramo de una autovía- o bien en los
contratos de tracto sucesivo -ejemplo ciertos suministros como la energía- mediante
el pago de cada uno de los vencimientos – pago de cada mensualidad de la
factura de la electricidad de un centro penitenciario-.

La administración tiene un plazo de treinta días para el
pago del precio del contrato desde que se aprueban las certificaciones, se
producen los vencimientos o se entrega el bien, la obra o el servicio.

Demora de la administración en el pago del precio

La demora inferior a cuatro meses, de derecho al
contratista a percibir los intereses de demora y las indemnizaciones por los
costes de cobro, pero siempre que el contratista haya cumplido con la obligación
de presentar la factura al órgano administrativo en plazo.

La demora superior a cuatro meses, además del derecho
a los intereses de demora y la indemnización por los costes del cobro, el contratista
podrá suspender la ejecución del contrato, comunicándolo a la administración con
un mes de antelación.

La demora superior a seis meses, además de todos los derechos de las demoras anteriores, el contratista desde el momento que esta excede de seis meses tiene derecho a la resolución del contrato.

1.3 Pago del precio de los contratos

Durante la ejecución de los contratos se pueden dar muchas circunstancias
como su modificación, suspensión, ejercicio de las prerrogativas de la
administración de las que ya hemos hablado. Pero la forma digamos normal de
ejecución de un contrato es la finalización de la obra, entrega del bien o
bienes o la entrega del servicio, y como consecuencia el pago del precio por
parte de la administración al contratista.

Para el estudio de este tema es suficiente con el estudio
del articulo 198 de la LCSP, que regula este aspecto del pago al contratista,
pues la materia se podría ampliar hasta cuestiones como el procedimiento de
ejecución de las deudas de la administración o la transmisión tanto inter vivos
o mortis causa de los derechos de cobro, pero como comprenderás excede del
objeto de la oposición, por lo que voy a ver contigo el articulo 198 de la
LCSP.

El pago del precio puede acordarse de que se haga al final
la ejecución de la prestación por parte del contratista, o bien – y esto es muy
común en los contratos de obras- mediante abonos a cuenta por las entregas
certificadas – ejemplo, entrega del primer tramo de una autovía- o bien en los
contratos de tracto sucesivo -ejemplo ciertos suministros como la energía- mediante
el pago de cada uno de los vencimientos – pago de cada mensualidad de la
factura de la electricidad de un centro penitenciario-.

La administración tiene un plazo de treinta días para el
pago del precio del contrato desde que se aprueban las certificaciones, se
producen los vencimientos o se entrega el bien, la obra o el servicio.

Demora de la administración en el pago del precio

La demora inferior a cuatro meses, de derecho al
contratista a percibir los intereses de demora y las indemnizaciones por los
costes de cobro, pero siempre que el contratista haya cumplido con la
obligación de presentar la factura al órgano administrativo en plazo.

La demora superior a cuatro meses, además del derecho
a los intereses de demora y la indemnización por los costes del cobro, el
contratista podrá suspender la ejecución del contrato, comunicándolo a la
administración con un mes de antelación.

La demora superior a seis meses, además de todos los
derechos de las demoras anteriores, el contratista desde el momento que esta
excede de seis meses tiene derecho a la resolución del contrato.

2 Revisión de precios en los contratos

Mas adelante continuamos con la ejecución de los contratos
cuando hablemos del incumplimiento de estos, pero siguiendo la estructura del
tema diez de la primera parte del temario de las oposiciones a ayudantes de
Instituciones penitenciarias, te voy a hablar de la revisión de precios en los
contratos del sector público.

Esto se regula en los artículos 103, 104 y 105, ambos todos
de la LCSP. Que dispone dos reglas generales en materia de revisión de precios:

  • Solo pueden ser objeto de revisión de forma
    periódica y predeterminada.
  • Salvo en los contratos que no están sujetos a
    regulación armonizada, no cabe la revisión periódica no predeterminada o de
    forma no periódica, de los precios de los contratos.

Lo anterior significa que los contratos sujetos a regulación
armonizada solo pueden ser objeto de revisión su precio, si esta esta prevista
en el propio contrato y siempre con carácter periódico. Sin embargo en los
contratos no armonizados si cabe la revisión no predeterminada en el contrato o
estándolo que no sea de forma periódica o ambas dos.

Mencionarte que esta revisión periódica y predeterminada además
de ser solo posible en los contratos sujetos a regulación armonizada, solo
puede llevarse a cabo en los contratos de obra, suministros de fabricación de
armamento y equipamiento de las administraciones públicas, en los de
suministros también de energía y demás contratos en los que el periodo de
recuperación de la inversión sea superior a cinco años, esto último se está
refiriendo a los contratos de concesión de obra o servicio, pues en estos en
los que el contratista debe de hacer una inversión propia en la obra o en el
servicio, para después mediante su explotación pueda recuperar la inversión y
obtener un beneficio económico.

En estos casos de revisión periódica y predeterminada es en
el pliego de cláusulas administrativas donde se debe de detallar la fórmula de
esta revisión del precio de los contratos.

Por otro lado no son revisables los costes asociados a:

  • Las amortizaciones.
  • Costes financieros.
  • Gastos generales o de estructura.

Los costes de mano de obra en los contratos distintos de los
de obra, suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las
administraciones publicas se revisarán cuando el periodo de recuperación de la
inversión sea igual o superior a cinco años.

El articulo 103 de la LCSP, también prevé que el Consejo de ministros pueda aprobar, previo informe de la Junta consultiva de contratación administrativa y de la Comisión delegada del gobierno para asuntos económicos, las actividades en las que resulte conveniente que cuenten con unas formulas tipo de revisión de precios.

2.1 Pago del precio de la revisión

El pago del importe de las revisiones de precios se hacen efectivos de oficio, mediante descuentos en las certificaciones o pagos parciales previa tramitación al comienzo de cada ejercicio económico, del correspondiente expediente de gasto.

3 Modificación de los contratos

El articulo 203 de la LCSP, prevé dos supuestos determinados
en los que es posible la modificación de los contratos de las administraciones
publicas y siempre por razones de interés público:

  • Cuando la modificación este prevista en
    los pliegos de clausulas administrativas particulares,
    que es la forma ordinaria
    de modificación.
  • De forma excepcional, cuando sea
    necesario realizar una modificación que no este prevista en los pliegos de cláusulas
    administrativas.

Es estos dos casos la modificación no puede modificarse un contrato de manera que su ejecución sea en forma distinta a la pactada, pues en este caso, solo sería posible la resolución del contrato y la convocatoria de una nueva licitación pública.

3.1 Modificaciones previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares

El limite de estas modificaciones previstas está en un
máximo de un 20 % del precio inicial del contrato cuando en los pliegos de
clausulas administrativas particulares se haya advertido de esta posibilidad.

Como requisito de la cláusula de modificación del pliego de cláusulas
administrativas particulares:

  • Deberá estar formulada de forma clara, precisa e
    inequívoca.
  • La cláusula de modificación deberá precisar con
    el detalle suficiente: su alcance, límites y naturaleza; las condiciones en que
    podrá hacerse uso de la misma por referencia a circunstancias cuya concurrencia
    pueda verificarse de forma objetiva; y el procedimiento que haya de seguirse
    para realizar la modificación. La cláusula de modificación establecerá,
    asimismo, que la modificación no podrá suponer el establecimiento de nuevos
    precios unitarios no previstos en el contrato.

El artículo 204.2 de la LCSP, prohíbe que los órganos de contratación puedan prever en las cláusulas administrativas, modificaciones que alteren la naturaleza global del contrato inicial. Entendiéndose que lo es si, se sustituyen las obras, los suministros o los servicios que se van a adquirir por otros diferentes o se modifica el tipo de contrato. Por el contrario no se entiende por alteración global del contrato cuando se sustituya alguna unidad de obra, suministro o servicio puntual.

3..2 Modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares

Se pueden dar situaciones en las modificaciones de los
contratos no previstas. Que estando prevista la modificación en los pliegos de
clausulas administrativas particulares, no se ajusten a lo previsto en el articulo
204 de la LCSP, y las no previstas en los pliegos de clausulas administrativas.
En ambos casos la modificación tiene que cumplir los siguientes requisitos:

  • Que encuentre su justificación en alguno de
    los supuestos que se relacionan en el apartado segundo de este artículo.
  • Que se limite a introducir las variaciones
    estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga
    necesaria.

Sin embargo la ley permite en los siguientes supuestos la modificación
no prevista en los pliegos o estando prevista no cumpla con los requisitos del artículo
204 de la LCSP, aun cuando no se den los requisitos anteriormente citados:

  1. Cuando deviniera necesario añadir obras,
    suministros o servicios adicionales a los inicialmente contratados, siempre y
    cuando se den los dos requisitos siguientes:
  2. Que el cambio de contratista no fuera posible
    por razones de tipo económico o técnico, por ejemplo que obligara al órgano de
    contratación a adquirir obras, servicios o suministros con características
    técnicas diferentes a los inicialmente contratados, cuando estas diferencias
    den lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso o de
    mantenimiento que resulten desproporcionadas; y, asimismo, que el cambio de
    contratista generara inconvenientes significativos o un aumento sustancial de
    costes para el órgano de contratación.
  3. Que la modificación del contrato implique una
    alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras
    modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su
    precio inicial, IVA excluido.
  4. Cuando la necesidad de modificar un
    contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran
    imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato,
    siempre y cuando se cumplan las tres condiciones siguientes:
  5. Que la necesidad de la modificación se derive de
    circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever.
  6. Que la modificación no altere la naturaleza
    global del contrato.
  7. Que la modificación del contrato implique una
    alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras
    modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su
    precio inicial, IVA excluido.
  8. Cuando las modificaciones no sean
    sustanciales. En este caso se tendrá que justificar especialmente la necesidad
    de las mismas, indicando las razones por las que esas prestaciones no se
    incluyeron en el contrato inicial.

NOTA: Una modificación de un contrato se considerará sustancial cuando tenga como resultado un contrato de naturaleza materialmente diferente al celebrado en un principio. En cualquier caso, una modificación se considerará sustancial cuando se cumpla una o varias de las condiciones siguientes:

  • Que la modificación introduzca condiciones que,
    de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían
    permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados
    inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente
    o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación. Se
    considera que se da este supuesto cuando, la obra o el servicio resultantes del
    proyecto original o del pliego, respectivamente, más la modificación que se
    pretenda, requieran de una clasificación del contratista diferente a la que, en
    su caso, se exigió en el procedimiento de licitación original.
  • Que la modificación altere el equilibrio
    económico del contrato en beneficio del contratista de una manera que no estaba
    prevista en el contrato inicial. Se considerará que se da este supuesto cuando,
    como consecuencia de la modificación que se pretenda realizar, se introducirían
    unidades de obra nuevas cuyo importe representaría más del 50 por ciento del
    presupuesto inicial del contrato.
  • Que la modificación amplíe de forma importante
    el ámbito del contrato.

Se entiende que se da el supuesto
establecido en el último punto (que amplié de forma importante el ámbito del
contrato), cuando:

  • El valor de la modificación suponga una
    alteración en la cuantía del contrato que exceda, aislada o conjuntamente, del
    15 por ciento del precio inicial del mismo, IVA excluido, si se trata del
    contrato de obras o de un 10 por ciento, IVA excluido, cuando se refiera a los
    demás contratos, o bien que supere el umbral para considerarse sujeto a
    regulación armonizada.
  • Las obras, servicios o suministros objeto de
    modificación se hallen dentro del ámbito de otro contrato, actual o futuro,
    siempre que se haya iniciado la tramitación del expediente de contratación.

Las anteriores modificaciones no previstas en los pliegos son de carácter obligatorio para el contratista cuando impliquen, aislada o conjuntamente una alteración de la cuantía del contrato que no exceda del 20 % del precio inicial del contrato, IVA excluido.

4 Incumplimiento de los contratos del sector público

Para finalizar esta cuarta y última parte de la guía de
contratos del sector público, vamos a ver el incumplimiento de los contratos, aspecto
regulado en el artículo 192 y siguientes de la LCSP.

La ley de contratos del sector publico distingue dos tipos
de incumplimiento de los contratos por parte del contratista, el
incumplimiento de las condiciones o compromisos de la ejecución del contrato y
la demora en la ejecución
del mismo, dando por hecho que el incumplimiento
total como es la no entrega de la prestación o el bien da derecho a la administración
a la resolución de contrato, por la vía del ejercicio de las prerrogativas que
esta tiene en materia contractual.

El incumplimiento de las condiciones o los compromisos en
la ejecución del contrato por parte del contratista,
da derecho a la administración
a la imposición de penalidades -observa como el incumplimiento de la única obligación
por parte de la administración como es el pago del precio genera intereses de
demora a favor del contratista, sin embargo el incumplimiento por parte del
contratista, da derecho a la imposición a este de penalidades, o dicho de otro
modo sanciones- el importe de estas penalidades debe de estar previstas en los
pliegos o el documento descriptivo del contrato, sin que pueda exceder de 10 %
del precio del contrato, IVA excluido, ni el total de todas las penalidades impuestas
superar el 50 % del precio del contrato.

La demora en la ejecución del contrato por parte del
contratista,
tanto en la ejecución total o las parciales -como la primera
entrega de los lotes higiénicos de un centro penitenciario, o la entrega en
tiempo superior al fijado de una obra- da lugar a la constitución en mora del
contratista, situación jurídica que no necesita de intimación por parte de la administración.

Bien, esta mora da derecho a la administración, además de la
resolución del contrato por la vía del ejercicio de las prerrogativas, a la imposición
de penalidades al contratista a razón de 0.60 euros por día por cada 1000 euros
del precio del contrato IVA excluido.

Hasta aquí esta ultima parte de la guía de contratos del sector
público, espero que haya servido de ayuda en vuestro estudio, y recuerda que
siempre que en la convocatoria de la oposición se ha incluido este tema de
contratos, siempre ha caído un supuesto practico de esto. Es una regla no
escrita pero que se repite en cada convocatoria.

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Jaime de Alarcón

Jaime de Alarcón

Licenciado en derecho. Master en MBA. Preparador de oposiciones. Autor del Blog Ius cogens Funcionario de carrera Ministerio de Interior. Mail: jaime.alarcon@ius-cogens.com

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