Supuesto de examen comentado, número 10 año 2020 (Régimen disciplinario funcionarios)

El supuesto de examen que comento esta semana es el número 10 del año 2020, de las oposiciones a Ayudante de Instituciones Penitenciarias.

El enunciado es el siguiente:

Primera pregunta

A la vista de lo denunciado por la interna, ¿cómo debería proceder la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias una vez recibida la documentación?:

a) Únicamente incoar expediente disciplinario al funcionario

b) Remitir la denuncia al Ministerio Fiscal por si los hechos fueren constitutivos de delito, sin llevar a cabo actuación administrativa alguna

c) Incoar expediente disciplinario al funcionario y suspender su tramitación poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal

d) Ordenar el archivo de las actuaciones administrativas y remitirlas a la autoridad judicial, para no quebrantar el principio “non bis in ídem”.

En el supuesto que se nos presenta, existen indicios de la existencia de un delito cometido por el funcionario que prestaba servicios en el departamento de cocina. En concreto, para ser más precisos, el descrito en el artículo 443 del CP, al existir, presuntamente, una solicitud de naturaleza sexual, por parte de un funcionario de Instituciones Penitenciarias, a una persona sujeta a su guarda.

Hecha esta introducción, vemos las distintas opciones propuestas:

La opción A: Dice que, solo procede incoar expediente disciplinario.

Bien, podría ser, pero no la es la única opción posible. Por posibilidades, también, cabría la apertura de una información reservada, tal y como prevé el artículo 28 del RD 33/86. Descartamos, esa opción, toda vez que, además, hay indicios que, los hechos expuestos, son constitutivos de delito, por lo que hay que hacer algo más que incoar expediente disciplinario.

La opción B: Dice que, la SGIIPP, debe remitir la denuncia de la interna al Ministerio Fiscal, sin llevar a cabo actuación administrativa alguna.

La posibilidad de dejar los hechos, supuestamente acaecidos, al poder judicial, desentendiéndose la administración de lo ocurrido, es contrario a nuestro ordenamiento jurídico, ya que el artículo 94.1 del TREBEP, señala que “Las Administraciones Públicas corregirán disciplinariamente las infracciones del personal a su servicio (…) cometidas en el ejercicio de sus funciones y cargos, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial o penal que pudiera derivarse de tales infracciones”. Este “corregirán disciplinariamente” en modo imperativo, constituye una obligación que tiene la administración de aclarar, y en su caso, corregir administrativamente al personal a su servicio. Por tanto, no es una opción, es una obligación. No damos, por valida esta respuesta.

La opción C: Dice que, la SGIIPP, debe incoar expediente disciplinario y suspender su tramitación poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal.

Como se ha dicho, la administración tiene el deber de aclarar administrativamente los hechos, ya sea mediante la apertura de una información reservada, o la incoación de expediente disciplinario. En este sentido, la primera es una potestad, mientras que la segunda es una obligación. Por tanto, respecto de la primera afirmación, damos por bueno que, antes o después se deberá incoar el expediente, siempre que haya indicios de infracción. Respecto de la segunda, el artículo 94.3 del TREBEP, dice que “cuando de la instrucción de un procedimiento disciplinario resulte la existencia de indicios fundados de criminalidad, se suspenderá su tramitación poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal”. Por tanto, damos por valida, las dos afirmaciones de esta opción propuesta.

La opción D: Dice que, se debe ordenar el archivo de las actuaciones administrativas y remitirlas a la autoridad judicial, para no quebrantar el principio “non bis in ídem”.

No es cierto que, ante la existencia de indicios de criminalidad, la responsabilidad administrativa se deba dirimir archivando las actuaciones. Como hemos visto, la norma dice que se suspende la tramitación del expediente sancionador, remitiendo las actuaciones al Ministerio Fiscal. Concluimos que, esta primera afirmación es falsa. También lo es que, la remisión de los hechos indiciarios de criminalidad, se deba remitir a la autoridad judicial, dado que es a la Fiscalía. Respecto a la referencia al principio “non bis in idem”. Es este un principio que queda garantizado con la suspensión del expediente, y la posterior vinculación, de la administración, a los hechos declarados probados por resoluciones judiciales firmes, tal y como expresa el artículo 94.3 del TREBEP. Quiere esto decir, que no es necesario archivar las actuaciones administrativas, porque además no puede, para garantizar este principio. Por tanto, esta opción propuesta, es incorrecta.

Por tanto, la respuesta correcta es la C.

Segunda pregunta

Si se incoase expediente disciplinario al funcionario, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 95.3 del RDL 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado público, para determinar el alcance de la sanción no se contempla:

a) El grado de intencionalidad, descuido o negligencia que se revele en la conducta

b) La confesión o el arrepentimiento

c) El daño al interés público

d) La reiteración o reincidencia

El artículo 95.3 del TREBEP, contempla como elementos moduladores para el establecimiento de las sanciones por faltas agraves: 1) El grado en que se haya vulnerado la legalidad. 2) La gravedad de los daños causados al interés público, patrimonio o bienes de la Administración o de los ciudadanos. 3) El descrédito para la imagen pública de la Administración. No contemplándose, el arrepentimiento o la confesión de los hechos.

Por tanto, la respuesta correcta es la B.

Tercera pregunta

En caso de haberse incoado expediente disciplinario, ¿Cuál es el plazo máximo para resolver y notificar la resolución al funcionario inculpado y desde cuándo se computaría?:

a) Seis meses desde el acuerdo de incoación

b) Nueve meses desde la recepción del acuerdo de incoación por el interesado

c) Doce meses desde el acuerdo de incoación

d) Dieciocho meses desde que el Director conoce la denuncia formulada por la interna

Ni la Ley 30/84, ni el RD 3386, establecieron en su día el plazo máximo para resolver y notificar la tramitación de los expedientes disciplinarios. Tampoco lo hace el TREBEP. Por eso, hay que ir al artículo 69 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que dispone que el plazo para la resolución y notificación de los procedimientos disciplinarios de los funcionarios de la Administración General del Estado es de 12 meses.

Por tanto, la respuesta correcta es la C.

Cuarta pregunta

La resolución del expediente disciplinario que se pudiera incoar al funcionario es una competencia que corresponde al titular de la:

a) Subsecretaría del Ministerio del Interior

b) Secretaría de Estado de Seguridad

c) Secretaría General de Instituciones Penitenciarias

d) Secretaría General Técnica de Ministerio del Interior

Teniendo en cuenta que: Los hechos descritos, pueden ser constitutivos de una falta grave del artículo 7.1 letra C del RD 33/86, por haber realizado conductas “constitutivas de delito doloso relacionadas con el servicio o que causen daño a la Administración o a los administrados”. Y que, según dispone el artículo 63.1 letra Ñ de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, al subsecretario del departamento ministerial, le corresponde “ejercer la potestad disciplinaria del personal del Departamento por faltas graves o muy graves, salvo la separación del servicio”. La competencia correspondería al subsecretario del Ministerio del Interior.

Por tanto, la respuesta correcta es la A.

Quinta pregunta

En el caso de que el funcionario fuese sancionado a 4 años de suspensión firme de funciones, se podría interponer:

a) Recurso de alzada o directamente acudir a la vía contencioso-administrativa

b) No cabe recurso alguno porque se ha puesto fin a la vía administrativa

c) Sólo cabe acudir directamente a la vía contencioso-administrativa

d) Recurso potestativo de reposición o directamente acudir a la vía contencioso-administrativa.

Sabemos del artículo 114.2 letra C de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que pone fin a la vía administrativa; los actos administrativos “emanados de los órganos directivos con nivel de Director general o superior, en relación con las competencias que tengan atribuidas en materia de personal”. En este sentido, sabemos, también, del artículo 55.2 letra B 1º de la Ley 40/2015, que los subsecretarios se sitúan jerárquicamente un escalón por encima de los directores generales. Por tanto, la sanción impuesta al funcionario, pone fin a la vía administrativa. Siendo que en estos casos, el artículo 123.1 de la Ley 39/2015, establece que “los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado o ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo”.

Por tanto, la respuesta correcta es la D.