Supuesto oficial comentado del examen de 2022

El supuesto que comento esta semana, es el número 1 del examen de 2022 de las oposiciones a Ayudantes de Instituciones Penitenciarias. Trata el régimen de incompatibilidades de los funcionarios. 

El enunciado es el siguiente: 

Primera pregunta 

A la vista de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas y su Reglamento de desarrollo, cuál sería la situación de PLG en el mes marzo de 2022? 

A) De incompatibilidad. La actividad docente que viene desarrollando, al ser continua y permanente, hubiera requerido autorización previa de compatibilidad. De igual forma, la explotación del taxi hubiera requerido de la autorización previa de compatibilidad.

B) De incompatibilidad sólo en la actividad de explotación del taxi. La actividad docente que viene desarrollando en la academia queda exceptuada del régimen de incompatibilidades previsto en la Ley. 

C) De incompatibilidad sólo por su actividad docente, ya que al ser continua y permanente, hubiera requerido autorización previa de compatibilidad. No así su actividad con el taxi, al tratarse de gestión de su patrimonio personal.

D) Ambas actividades quedan exceptuadas del régimen de incompatibilidades previsto en la ley: la docente el tiempo que dedica y la de taxista por no interferir en su horario de trabajo en la Administración.

Tenemos que, PLG, realiza dos actividades privadas, al margen de su actividad principal como funcionario de vigilancia del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias:

• Una en una academia, como preparador de oposiciones con una dedicación de una hora semanal. Equivalentes a 4 horas mensuales y 48 anuales. 
• La otra, como taxista en la que consta dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social. Esto último es importante, dado que implica que es, el propio PLG, presta los servicios como taxista.

Tomadas las anteriores consideraciones, vamos a revisar cada una de las actividades para averiguar si concurre situación de incompatibilidad en alguna de ellas: 

Respecto de su actividad como preparador de oposiciones, el artículo 19 letra B de la Ley 53/1984 dispone que “quedan exceptuadas del régimen de incompatibilidades de la presente Ley las actividades siguientes: (…) La dirección de seminarios o el dictado de cursos o conferencias en Centros oficiales destinados a la formación de funcionarios o profesorado, cuando no tenga carácter permanente o habitual ni supongan más de setenta y cinco horas al año, así como la preparación para el acceso a la función pública en los casos y forma que reglamentariamente se determine”. 

Según lo anterior, su actividad como preparador de oposiciones quedaría, en principio, exceptuado del régimen de incompatibilidades. No obstante, remite a los casos y formas, es decir, condiciones, que se puedan establecer reglamentariamente. En este sentido, hay que tomar en cuenta el artículo 17.2 del RD 598/1985, que dispone que “La preparación para el acceso a la función pública, (…), sólo se considerará actividad exceptuada del régimen de incompatibilidades cuando no suponga una dedicación superior a setenta y cinco horas anuales y no pueda implicar incumplimiento del horario de trabajo”.

En el caso que nos ocupa, PLG, desarrolla su actividad como docente de oposiciones aprovechando sus turnos de libranza por lo que difícilmente afectará a su actividad como funcionario de vigilancia. Además, su dedicación no supone más de 48 horas anuales, por lo que, cumple, también con el requisito establecido reglamentariamente, de no superar 75 horas anuales. Por tanto, consideramos a esta actividad, como exceptuada del régimen de incompatibilidades. 

Por lo que respecta a su actividad como taxista, no vamos a considerar el tiempo que le dedica, ni las retribuciones que percibe por dicha actividad. No las necesitamos. Solo nos vamos a fijar en su complemento específico, para descartar, o no, que incurra en incompatibilidad.   Para ello, debemos ir al artículo 16.4 de la Ley 53/1984 que nos dice que “Asimismo, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1º.3, 11, 12 y 13 de la presente Ley, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad”. Es decir, sensu contrario, no se puede reconocer compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas a aquellos que desempeñen puestos que comporten la percepción de complementos específicos que superen el 30% de sus retribuciones básicas, excluida la antigüedad. 

Vamos a ver si PLG supera ese 30%. Sabemos que, según el artículo 23.2 de la Ley 30/84, las retribuciones básicas son: 

• El sueldo.
• Los trienios.
• Las pagas extraordinarias, que serán de dos al año por un importe mínimo cada una de ellas de una mensualidad del sueldo y trienios, se devengarán los meses de junio y diciembre.

Como el artículo 16.4 de la Ley 53/84, excluye a los conceptos que tengan su origen en la antigüedad, no vamos a incluir en el cómputo a los trienios, por lo que solo nos queda el sueldo, dado que vamos a hacer el cálculo mensual, por no proporcionar el supuesto los importes de las pagas extraordinarias (en el caso que las proporcionara, habría que hacerlo anualmente). Por tanto, si su especifico es de 1.060 euros y su sueldo base de 817 euros. El primero, no es que no supere el 30% del segundo, es que supone más del 100%. Por lo que, lo supera ampliamente, excluyéndose, en todo caso, la posibilidad de conceder compatibilidad para su actividad como taxista. 

Vamos a revisar, ahora, todas las opciones propuestas: 

La opción A: Dice que, su situación es de incompatibilidad. Pues la actividad docente que viene desarrollando, al ser continua y permanente, hubiera requerido autorización previa de compatibilidad. De igual forma, la explotación del taxi hubiera requerido de la autorización previa de compatibilidad.

Respecto a la primera afirmación, es cierto que su situación es de incompatibilidad, aunque solo en su actividad como taxista. 

Respecto de la segunda, no es correcto que para su actividad docente necesite de autorización previa de compatibilidad, dado que, según el artículo 17.1 del RD 598/1985,  excluye a las actividades del artículo 19 de la Ley 53/1984 (actividades exceptuadas del régimen de incompatibilidades), del requisito de autorización o reconocimiento de compatibilidad, siempre que concurran los requisitos expuestos en el precitado artículo 19 de la Ley 53/1984, como es en este caso, dado que PLG, cumple con su jornada de trabajo y no supera el máximo de 75 horas anuales su dedicación a la docencia para el acceso a la funcion pública.  

Por lo que se refiere a la tercera afirmación, es cierta, dado que el artículo 8 del RD 598/1985, impone la necesidad de obtención del reconocimiento de compatibilidad como requisito previo e imprescindible para comenzar la realización de las actividades privadas. Excluidas, claro, está, las actividades del artículo 19 de la Ley 53/1984 por estar exentas de reconocimiento previo compatibilidad. 

La opción B: Dice que, su situación es de incompatibilidad sólo en la actividad de explotación del taxi, pues la actividad docente en la academia queda exceptuada del régimen de incompatibilidades previsto en la Ley. 

Tal y como hemos visto arriba, esta afirmación es completamente correcta.

La opción C: Dice que, su situación es de incompatibilidad sólo en su actividad docente, ya que al ser continua y permanente, hubiera requerido autorización previa de compatibilidad. No así su actividad con el taxi, al tratarse de gestión de su patrimonio personal. 

Tal y como hemos visto, su actividad docente no requiere de autorización previa de compatibilidad. Respecto de la afirmación, que dice que la explotación del taxi es mera gestión de su patrimonio personal, hay que hacer varias matizaciones. Es cierto que, según el artículo 19 letra A de la Ley 53/1984, las actividades derivadas de la Administración del patrimonio personal o familiar, se encuentran exentas del régimen de incompatibilidades. Sin embargo, PLG, no está administrando su patrimonio, es decir, su licencia. Lo estaría haciendo sí, compra la licencia y la arrienda a un tercero, o la cede percibiendo un precio por ello. Pero no es el caso, dado que en el enunciado nos dice que, por esta actividad, está dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, dicho de otro modo, es él, el que trabaja con su taxi. Por tanto, esta afirmación no es correcta. 

La opción D: Dice que, ambas actividades quedan exceptuadas del régimen de incompatibilidades: la docente por el tiempo que dedica y la de taxista por no interferir en su horario de trabajo en la Administración. 

De lo visto anteriormente, concluimos que, no es correcto que ambas actividades estén exceptuadas del régimen de incompatibilidades, dado que solo la docente lo está.  

Por tanto, la respuesta correcta es la B. 

Segunda pregunta 

En el mes de mayo 2022, le comienzan a surgir dudas a PLG sobre su posible situación de incompatibilidad por el desempeño de ambas actividades y, siguiendo los consejos de sus compañeros, hace entrega en el centro penitenciario de un escrito dirigido a la Secretaría General de Penitenciarias, por entender que es el órgano competente, solicitando la compatibilidad en ambas actividades.

¿Qué órgano tiene atribuida las competencias correspondientes el régimen de incompatibilidades de los empleados públicos de Instituciones Penitenciarias? 

A) La Subdirección General de Recursos Humanos de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias.

B) La Subdirección General de Régimen de Incompatibilidades, adscrita a la Subsecretaria del Ministerio del Interior. 

C) La Subdirección General de Régimen de Incompatibilidades de los Empleados Públicos, dependiente de la Oficina de Conflicto de Intereses del Ministerio de Hacienda y Función Pública. 

D) La Subdirección General de Régimen de Incompatibilidades de los Empleados Públicos, adscrita a la Dirección General de Función Pública. 

Según el artículo 17 del RD 682/202, de desarrollo de la estructura orgánica del Ministerio de Hacienda y Función Pública, el órgano, de este ministerio, que tiene la competencia, para autorizar o denegar la compatibilidad del personal al servicio de la AGE, es la Oficina de Conflicto de Intereses, a través de la Subdirección General de Régimen de Incompatibilidades de los Empleados Públicos. 

Por tanto, la respuesta correcta es la C. 

Tercera pregunta

En el supuesto de que alguna de las actividades privadas requiriera autorización de compatibilidad para su ejercicio y la solicitud de la misma se hubiera presentado y tramitado adecuadamente: ¿Estaría amparada dicha actividad por la mera solicitud o hubiera requerido autorización previa para su ejercicio y, en su caso, se le podría autorizar la compatibilidad?

A) La autorización de compatibilidad no es requisito previo imprescindible para comenzar la actividad. Se le deberá autorizar la compatibilidad toda vez que ambas actividades privadas en nada interfieren con el horario de PLG como funcionario y el objeto de las mismas no presenta ningún conflicto de intereses con su actividad pública.

B) Es requisito previo imprescindible para el ejercicio de la actividad el previo reconocimiento de compatibilidad. Con los datos obrantes, el complemento específico debería adecuarse a los límites legalmente establecidos. 

C) El ejercicio de la actividad está amparado por la mera petición de autorización, teniendo en cuenta el sentido positivo del silencio. No se podría autorizar la compatibilidad toda vez que el sueldo base supera el 30% del complemento específico. 

D) No es requisito previo la obtención de la autorización de compatibilidad para el ejercicio de la actividad, estando amparada la actividad por la petición de autorización. En ningún caso podría autorizarse la compatibilidad al tratarse de dos actividades privadas.

La opción A: Dice que, la autorización de compatibilidad no es un requisito previo imprescindible. Añadiendo que, se le deberá autorizar, por no interferir ambas actividades en su horario de trabajo, no presentándose conflicto de intereses. 

Sabemos por el artículo 8 del RD 598/1985 que, la obtención del reconocimiento de compatibilidad es requisito previo imprescindible para poder comenzar la realización de actividades privadas. Sin embargo, sabemos, también, por el artículo 17.3 del RD 598/1985 que, la preparación para el acceso a la función pública, está exceptuada del régimen de incompatibilidades, y por tanto no necesitan autorización o reconocimiento de compatibilidad, cuando no suponga una dedicación superior a setenta y cinco horas anuales y no implique incumplimiento del horario de trabajo. Por tanto, sólo esta última no necesita de reconocimiento previo, la actividad del taxi, sí. 

La opción B: Dice que, es requisito imprescindible el reconocimiento de compatibilidad, siendo que, con los datos obrantes el complemento específico debería adecuarse a los limites legalmente establecidos. 

Como se ha dicho, una de las dos actividades, en concreto la del taxi, necesita del reconocimiento de compatibilidad. No basta, por tanto, haber cursado la solicitud. Es necesario, también, que la Administración le indique que tiene vía libre para desarrollar esa actividad privada. Respecto del complemente especifico, ya se ha visto que, excede del máximo permitido, respecto de las retribuciones básicas, para poder obtener la autorización. Por tanto, deberá solicitar una reducción del mismo hasta alcanzar la cuantía máxima establecida respecto de las retribuciones básicas.  Podemos concluir que, esta opción es correcta. 

La opción C: Dice que, el ejercicio de la actividad está amparado por la mera petición de autorización, teniendo en cuenta el sentido positivo del silencio. No se podría autorizar la compatibilidad toda vez que el sueldo base supera el 30% del complemento específico.

No, es cierto que la mera petición ampare el ejercicio de la actividad del taxi. La docente, si, dado que ni siquiera necesita solicitud de reconocimiento de compatibilidad. Respecto del sentido positivo del silencio, tampoco ampara su ejercicio, toda vez que quedaría cubierto una vez, el silencio, desplegara sus efectos estimatorios, pero no desde el inicio. Por otro lado, como hemos visto, sí que se puede dar por valida la referencia al excedente de complemento específico que impide el reconocimiento de compatibilidad. No podemos dar por valida, en toda su extensión, esta opción C. 

La opción D: Dice que, no es requisito previo la obtención de la autorización de compatibilidad para el ejercicio de la actividad, estando amparada la actividad por la petición de autorización. En ningún caso podría autorizarse la compatibilidad al tratarse de dos actividades privadas. 

No es correcto que, no sea requisito previo la obtención de autorización de compatibilidad. Aún a riesgo de resultar redundante, para la actividad docente, no, para el taxi, si necesita reconocimiento. Tampoco es correcto que no se pueda autorizar, compatibilidad para dos actividades privadas, en tanto en cuanto, la docente está excluida del régimen de incompatibilidades, por lo que el reconocimiento seria solo para una de ellas. Pero es que, además, esta prohibición de la que habla el supuesto, se refiere a la contenida en el artículo 13 de la Ley 53/1984, que impide que pueda reconocerse compatibilidad alguna para actividades privadas a quienes se les hubiere autorizado la compatibilidad para un segundo puesto o actividad públicos, siempre que la suma de jornadas de ambos sea igual o superior a la máxima en las Administraciones Públicas.

Por tanto, la respuesta correcta es la B

Cuarta pregunta 

En el supuesto de que se entendiera procedente la incoación de un expediente disciplinario a PLG por presunta incompatibilidad y, teniendo en cuenta la especialidad de la materia, ¿qué órganos serían competentes para incoarlo y para resolverlo? 

A) La Subsecretaría del Ministerio del interior para incoarlo y la persona titular de la Dirección de la Oficina de Conflictos de Intereses del Ministerio de Hacienda y Función Pública para resolverlo, salvo en al caso de que la sanción fuera de separación del servicio que debería resolverlo la persona titular del Ministerio de Hacienda y Función Pública. 

B) El Subdirector General de Incompatibilidades del Ministerio de Hacienda y Función Pública para incoarlo y la Subsecretaría del Interior para resolverlo. 

C) La Secretaria General de Instituciones Penitenciarias para incoarlo y resolverlo, salvo que la sanción fuera la de separación del servicio en que debería resolverlo la persona titular del Ministerio del Interior. 

D) El Director de la Oficina de Conflictos e Incompatibilidades para incoarlo y la Subsecretaria del Ministerio del Interior para resolverlo.

Respecto del órgano competente para incoar y resolver el expediente disciplinario, tenemos que hacer las siguientes consideraciones: 

• Según el artículo 95.2 letra N del TREBEP, es falta muy grave, el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad. Toda vez que, PLG, se dio alta como autónomo antes de solicitar el reconocimiento de incompatibilidad, estaría dentro del supuesto de hecho de esta infracción muy grave. 
• Según el artículo 29.1 del RD 33/86, será competente para ordenar la incoación del expediente disciplinario, el Subsecretario del Departamento en que esté destinado el funcionario, en todo caso. 
• Conforme al artículo 63.1letra Ñ de la Ley 40/2015, es competencia de los subsecretarios de los departamentos ministeriales, ejercer la potestad disciplinaria del personal del Departamento por faltas graves o muy graves, salvo la separación del servicio. En caso de que, la sanción sea de separación del servicio, la competencia la ostenta, según el artículo 61 letra S de la Ley 40/2015, el ministro.
• Según la Orden INT 985/2005, modificada por la Orden INT 131/2023, el Subsecretario de Interior, en relación con el personal destinado en la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, ha delegado en el Secretario General de Instituciones Penitenciarias, el ejercicio de la potestad disciplinaria del personal funcionario y laboral adscrito a dicha Secretaría General, salvo la separación del servicio. 

Concluyendo, la competencia, para incoar y resolver, salvo separación del servicio, la ejerce el Secretario General de Instituciones Penitenciarias, por delegación del Subsecretario de Interior (Orden 985/2005). Si de separación de servicio se tratara, la competencia para resolver la tendría el Ministro del Interior. 

Por tanto, la respuesta es la C. 

Quinta pregunta 

Si resultara procedente y, tras la instrucción del oportuno expediente disciplinario, se resolviera la imposición de una sanción de separación del servicio y ésta adquiriera firmeza, ¿qué consecuencias conllevaría para el funcionario PLG?

A) La pérdida de la condición de funcionario del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias y la imposibilidad de adquirir de nuevo dicha condición durante el tiempo de la sanción. Una vez cumplida, si el funcionario quisiera volver a adquirir dicha condición, podría solicitar la rehabilitación o volver a opositar.

B) La pérdida definitiva de la condición de funcionario y la imposibilidad de poder participar en el futuro en procesos selectivos de acceso a la función pública. 

C) La pérdida definitiva de la condición de funcionario del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias y la imposibilidad de volver a participar en el futuro en procesos selectivos de acceso a dicho cuerpo, pudiendo hacerlo a otros cuerpos o escalas. 

D) La pérdida definitiva de la condición de funcionario durante el tiempo de la sanción, pudiendo el funcionario solicitar su rehabilitación posteriormente.

Para responder a la cuestión planteada, vamos a tener en cuenta los siguientes aspectos: 

• Según el artículo 63 letra D del TREBEP, es causa de perdida de la condición de funcionario de carrera, la sanción disciplinaria de separación del servicio que tuviere carácter firme. 

• El artículo 56.1 letra D del TREBEP, establece como requisito, entre otros, para poder participar en los procesos selectivos, “No haber sido separado mediante expediente disciplinario del servicio de cualquiera de las Administraciones Públicas o de los órganos constitucionales o estatutarios de las Comunidades Autónomas (…)”. Por tanto, un sancionado con la sanción de separación del servicio, no podría volver a opositar a ningún cuerpo de ninguna administración. 

• El artículo 68 del TREBEP, reconoce el derecho a solicitar la rehabilitación en la condición de funcionario, pero siempre que la relación de servicio se haya perdido como consecuencia de pérdida de la nacionalidad, jubilación por incapacidad permanente para el servicio, y, con carácter excepcional, cuando la hubiera perdido por haber sido condenado a la pena principal o accesoria de inhabilitación. No se contempla, por tanto, la rehabilitación por haber sido sancionado en firme a la sanción de separación del servicio. 

Hecha estas apreciaciones introductorias: 

La opción A: Dice que, la sanción de separación del servicio conlleva, la pérdida de la condición de funcionario y la imposibilidad de adquirir de nuevo dicha condición durante el tiempo de la sanción. Una vez cumplida, si el funcionario quisiera volver a adquirir dicha condición, podría solicitar la rehabilitación o volver a opositar. 

Tal y como hemos visto, ni puede volver a opositar, ni solicitar la rehabilitación. Dado que, una vez ha sido sancionado en firme a separación del servicio, los efectos son irreversibles. 

La opción B: Dice que, la sanción de separación del servicio conlleva, la pérdida definitiva de la condición de funcionario y la imposibilidad de volver a opositar. 

Tal y como hemos visto, todas las afirmaciones contenidas, son ciertas. 

La opción C: Dice que, la sanción de separación del servicio conlleva, la pérdida definitiva de la condición de funcionario y la imposibilidad de volver a participar en el futuro en procesos selectivos al Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias. 

No es correcto, esto último, dado que la imposibilidad de volver a opositar, es predicable respecto de cualquier cuerpo de cualquier administración, no solo del que ha sido separado. 

La opción D: Dice que, la sanción de separación del servicio conlleva, la pérdida definitiva de la condición de funcionario durante el tiempo de la sanción, pudiendo el funcionario solicitar su rehabilitación posteriormente. 

No es cierto, que solo se pierda durante el tiempo de la sanción, se pierde definitivamente, sin posibilidad de rehabilitación o participación en un nuevo proceso selectivo para el ingreso en la administración.

Por tanto, la respuesta correcta es la B.