fbpx
Tercera parte de la guía de contratos del sector público: El procedimiento de adjudicación

Tercera parte de la guía de contratos del sector público: El procedimiento de adjudicación

Saludos lector, hoy con la tercera parte de la guía contratos del sector público, las dos anteriores están en estos enlaces:

Te recuerdo está enfocada a las oposiciones a ayudantes de instituciones Penitenciarias, pero es igualmente válido para las oposiciones a auxiliar administrativo y administrativo del Estado, pues el enunciado de esos temas es exactamente igual en las tres.

Empezamos…

Procedimiento de adjudicación de los contratos públicos

A mi este tema de contratos particularmente me gusta, pero me gusta más, que me recuerde que los funcionarios de prisiones somos como hombres del renacimiento: Tenemos que saber de todo, ya sea derecho administrativo, penal, contratos públicos, derecho penitenciario, psicología. Pero cuando trabajes en la institución te darás cuenta que no solo debes de saber todo, sino que vas a hacer de todo, psicólogo, enfermera, asesor jurídico, policía…

Es una profesión muy completa, mal considerada, mal pagada pero maravillosa, muy gratificante, que merece la pena todo el sacrificio que sé, estás haciendo.

¿Y qué tiene que ver esto contratos?

Mucho, te estoy preparando para todo lo que te espera, ya sé que no te gusta, ya sé que crees que esto no tiene que ver con el trabajo que vas a realizar – lo crees, pero no es verdad díselo sino a los funcionarios que llevan la administración de los centros-.

¿Me acompañas en esta tercera parte de la guía, fundamental para que me acompañes también en mi profesión?

La adjudicación de los contratos del sector público se desarrolla desde el artículo 131 en delante de la ley de contratos, la ley establece una novedad con respecto a la anterior, la pluralidad de criterios de adjudicación bajo el principio de mejor calidad-precio, anteriormente a esta ley se contemplaba la posibilidad de adjudicar los contratos públicos bajo un único criterio como el precio.

La norma fija los procedimientos abierto y restringido como forma ordinaria de adjudicar los contratos, salvo en los de concesión de servicios especiales que sólo se pueden adjudicar por procedimiento restringido.

Pero la ley también regula una serie de procedimientos específicos, para una serie de contratos con una naturaleza y finalidad especifica. Estos procedimientos al margen de los ordinarios son:

  • Procedimiento negociado sin publicidad.
  • Dialogo competitivo.
  • Procedimiento de asociación para la innovación.
  • Concursos de proyectos.
  • Procedimiento para los contratos menores.

Anuncio de información previa de los contratos del sector publico

Este anuncio es potestativo para el órgano de contratación, a diferencia del anuncio de licitación que, si es obligatorio, la finalidad de este anuncio es dar a conocer los contratos de obras, suministros o servicios sujetos a regulación armonizada, que tenga previsto realizar en los doce meses siguientes.

Las características de este anuncio son:

  • La publicación se puede realizar en el perfil del contratante o en el Diario oficial de la unión europea.
  • Los poderes adjudicadores deben demostrar la fecha del envió del anuncio.
  • La confirmación del envío por parte de la oficina europea de publicaciones constituye prueba.
  • Si se opta por la publicación en el DOUE, no es posible su publicación a nivel nacional antes que se lleve a cabo la publicación en el DOUE.
  • Si solamente se opta por la publicación en el perfil del contratante, el órgano de contratación debe enviar a la Oficina de publicaciones de la unión europea el anuncio de la publicación en el perfil. Además, esta publicación en el perfil del contratante no se lleva a cabo hasta que no se comunica a la Oficina de publicaciones de la unión europea la publicación en el perfil del contratante.
  • El anuncio de licitación previa cubre como máximo doce meses desde la fecha de envío del anuncio a la Oficina europea de publicaciones o desde la notificación a esta de la publicación en el perfil del contratante. Salvo en los contratos de servicios de carácter especial que puede abarcar un plazo mayor a doce meses.

Te estarás preguntando, ¿qué utilidad tiene publicar en un anuncio lo que tienes pensado contratar a futuro?

Transparencia, seguridad jurídica, permitir a los futuros contratistas ajustar sus proyectos al calendario de contratación. Lo que ocurre es que no es suficiente sólo con sugerir la publicación de los anuncios previos, sino que tiene que estar incentivado y esto es lo que hace la ley de contratos al permitir la reducción de plazos de presentación de proposiciones en los procedimientos abiertos y restringidos, solo a aquellos órganos de contratación que hayan publicado la información previa.

Anuncio de licitación de los contratos del sector publico

Los anuncios de licitación se pueden hacer en el perfil del contratante, pero cuando se trata de la Administración general del estado o sus organismos vinculado también tienen la obligación de hacerlo en el BOE.

La publicación de la nuncio de licitación, el DOUE, es obligatorio en los contratos sujetos a regulación armonizada, al igual que en el anuncio de información previa, la oficina de publicaciones de la unión europea confirma la recepción al poder adjudicador la recepción del envió del anuncio, convirtiéndose esta confirmación en prueba de publicación.

La obligación de publicación en el DOUE, para los contratos que tienen una regulación armonizada, supone que esta publicación, que tiene la Administración general del estado, tanto en el perfil del del contratante como en el BOE, no se pueda llevar a cabo hasta que no haya sido publicada en el referido DOUE, salvo que no se haya recibido notificación de la publicación en el plazo de 40 horas desde la confirmación de la recepción en la Oficina europea de publicaciones.

En los contratos de servicios especiales la convocatoria de licitación se hará siempre con el anuncio de información previa, que se realizará tanto en el perfil del contratante, como el en el DOUE.

Plazos para la presentación de las solicitudes de participación y proposiciones

El artículo 136 de la Ley de contratos del sector publico se centra en fijar unas reglas generales en cuanto a los plazos de presentación, dejando a la regulación de los distintos procedimientos de adjudicación los plazos mínimos presentación de solicitudes de presentación y proposiciones.

Igualmente, este artículo, da libertad al órgano de contratación para fijar los plazos de presentación con el limite de los fijados como mínimos en los distintos procedimientos, y con algunas reglas generales que aporta también el citado artículo 136:

Obligación de ampliación del plazo: El órgano de contratación según este artículo a ampliar los plazos de solicitudes y proposiciones, cuando el órgano de contratación no haya atendido a la solicitud de información que el interesado hubiera formulado.

Esta solicitud de información no es otra que el acceso a los pliegos del contrato y demás documentación complementaria.

La anterior obligación no obliga al órgano de contratación en el caso que la solicitud de información no sea relevante, por información relevante el artículo 136 entiende:

  • Cualquier información adicional trasmitida a un licitador.
  • Cualquier información asociada a elementos referidos en los pliegos y documentos de contratación.

Obligación de ampliación del plazo en el supuesto de modificación significativa de los pliegos del contrato: Y considera el artículo 136 de la Ley de contratos, como modificaciones significativas las siguientes:

  • La clasificación requerida.
  • El importe y plazo del contrato.
  • Las obligaciones del adjudicatario.
  • Al cambio o variación del objeto del contrato.

Ampliación del plazo mínimo fijado por la ley: El 136 de la Ley de contratos obliga al órgano de contratación a fijar un plazo más amplio que el mínimo fijado por la citada norma para los distintos procedimientos de adjudicación, en el caso que las proposiciones solo puedan hacerse mediante visita del terreno (imagina un contrato de obras) o cuando no se pueda consultar la documentación electrónicamente y haya que acudir al lugar que determine el órgano administrativo para su consulta (imagina aquí un contrato que contenga una documentación de miles de página, no se podría subir electrónicamente) el plazo se prolonga en 5 días hábiles.

Información a los interesados en los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos

La información del contrato comprende la consulta de los pliegos y la documentación complementaria del contrato, esta información será libre, directa, completa, gratuita y se ofrece por medios electrónicos en el perfil del contratante desde la publicación del anuncio de licitación o del envío de la invitación a los candidatos seleccionados.

A la regla general de publicación de la información a los interesados, la ley determina una excepción para los siguientes casos:

  • Cuando se den circunstancias técnicas que lo impidan, en los términos señalados en la Disposición adicional decimoquinta.
  • Por razones de confidencialidad.
  • En el caso de las concesiones de obras y de servicios, por motivos de seguridad excepcionales.

Solicitud de información adicional: La ley prevé además en el artículo 138 la posibilidad de que el interesado solicite información adicional de los pliegos o de la documentación complementaria, esta solicitud se tiene que hacer con una antelación mínima de 12 días antes de la finalización del plazo de presentación de proposiciones o solicitudes de participación, salvo qué en los pliegos se establezca otro distinto. Este plazo se reduce, en los contratos urgentes, a seis días y a 4 días en el caso de las obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada.

Resolución y adjudicación de los contratos

Concluido el procedimiento de adjudicación, la resolución de este se notifica a los candidatos y licitadores y se tiene que publicar en el perfil del contratante en un plazo de 15 días.

Es importante que tengas en cuenta que, que la resolución debe ser motivada y además notificada a los interesados, esto es candidatos y licitadores, es decir no basta sólo con la publicación en el perfil del contratante.

También es importante que entiendas, la diferencia entre candidato y licitador: El licitador es el que presenta las proposiciones de participación en los distintos procedimientos de adjudicación. El candidato es el que ha sido seleccionado en un procedimiento restringido.

Requisitos de contenido de la notificación y la publicación en el perfil del contratante

  • En relación con los candidatos descartados, la exposición resumida de las razones por las que se haya desestimado su candidatura.
  • Con respecto a los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, los motivos por los que no se haya admitido su oferta, la decisión de que las obras, los suministros o los servicios no se ajustan a los requisitos de rendimiento o a las exigencias funcionales; y un desglose de las valoraciones asignadas a los distintos licitadores, incluyendo al adjudicatario.
  • En todo caso, el nombre del adjudicatario, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de este con preferencia respecto de las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas; y, en su caso, el desarrollo de las negociaciones o el diálogo con los licitadores.

En la notificación se debe indicar también el plazo de formalización del contrato.

Forma de la notificación

Por medios exclusivamente electrónicos.

¿Qué ocurre si el órgano de contratación decide no adjudicar o celebrar el contrato?

La ley de contratos en el 152 prevé que para estos casos:

Una compensación

A los candidatos aptos para participación en la licitación, en los gastos incurridos y se valoraran según los criterios que se hayan previsto en el pliego. En defecto de estos, se utilizan los criterios empleados en la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas.

¿Cuándo se puede hacer?

En cualquier momento antes de la formalización del contrato.

Fundamento de la no formalización o celebración del contrato

Por razones de interés publico justificadas en el expediente, Quedando prohibida una nueva licitación, mientras subsistan las razones de interés público.

Formalización de los contratos públicos

La formalización se realiza en documento administrativo y se debe ajustar a las condiciones de licitación. El contratista puede, a su costa pedir que se eleve a escritura pública.

Plazo de formalización del contrato

Si el contrato es susceptible de recurso especial: La formalización no se puede realizar hasta pasados 15 días hábiles de la notificación de la adjudicación.

El motivo este periodo es para dar tiempo a la interposición del recurso especial, que de otro modo no tendría sentido si quedará formalizado antes del transcurso del plazo de interposición del recurso.
Los servicios del órgano de contratación una vez transcurrido el plazo de 15 días hábiles, requerirán al adjudicatario para que formalice en plazo no superior a 5 días hábiles.
En los demás casos: Es decir, contratos no susceptibles de recurso especial, la formalización se realiza en un plazo no superior a 15 días hábiles desde la notificación de la adjudicación.

¿Qué ocurre si no se formaliza el contrato público?

Si la no formalización es imputable al adjudicatario: Se le exige una penalización del 3% del presupuesto base de licitación, sin IVA. Que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía definitiva.
Además, el contrato se adjudicará al siguiente licitador por el orden de clasificación de las ofertas.
Si fuera imputable a la administración: Indemnizará al contratista por los daños y perjuicios.

Anuncio de formalización de los contratos públicos

La formalización lleva aparejada la obligación de publicación en el plazo no superior a 15 días tras el perfeccionamiento del contrato, en el perfil del contratante y si está sujeto a regulación armonizada además en el DOUE.

Por perfeccionamiento, entiende que es la firma del contrato, esto en contratación pública, es en el acto de formalización, por tanto, quedan perfeccionados desde la formalización hecha en tiempo y forma. OJO: La ley de contratos distingue entre días hábiles y naturales.

Los distintos procedimientos de adjudicación de los contratos públicos

Ha llegado el momento de ver los procedimientos de adjudicación concretos, pero siempre recordando que los procedimientos ordinarios son el abierto y el restringido, en el caso de los contratos de servicios especiales solo el restringido.

El procedimiento abierto

Este procedimiento, como su nombre indica se caracteriza por el carácter abierto de las proposiciones a todo empresario que quiera participar, además en este procedimiento queda excluida cualquier tipo de negociación con los licitadores.

El carácter abierto del procedimiento se aprecia muy bien, cuando la ley distingue entre los plazos de solicitudes de participación y presentación de proposiciones, que se da en los procedimientos restringidos y con negociación, a diferencia del abierto que solo hay plazo de presentación de proposiciones.

Plazos de presentación de proposiciones en el procedimiento abierto

Con un mapa mental se ven mejor:

Examen de las proposiciones y propuesta de adjudicación procedimiento abierto

En esta fase del procedimiento el licitador habrá ya presentado dos sobres o archivos electrónicos cómo mínimo, uno para las proposiciones y otro para la documentación acreditativa de los requisitos previos.
Digo como mínimo, porque cuando se utilizan una pluralidad de criterios de adjudicación de los contratos públicos, la proposición se presenta en dos sobres o archivos – más uno de la documentación acreditativa de los requisitos-. Uno para la documentación de los criterios que dependan de un juicio de valor y otro con la documentación para los criterios de carácter cuantificable mediante fórmulas.
El plazo de apretura de las proposiciones es como máximo de 20 días desde la fecha de finalización del plazo de proposiciones. Este plazo la ley lo entiende cumplido cuando se haya abierto al menos uno de los sobres en plazo, aunque los demás se abran en actos posteriores.

Ten en cuenta que. la oferta económica siempre se abre en acto público. ¿Alguien irá a esas cosas, además de los interesados?

Propuesta de adjudicación en procedimiento abierto

La propuesta no crea derecho en favor del propuesto, pues quien adjudica es el órgano de contratación, pero si este no lo hace en favor del propuesto tiene que motivarlo.

Plazos adjudicación del contrato en el procedimiento abierto

Te recuerdo de nuevo: La ley distingue entre días hábiles y naturales, así como los plazos a contar desde o día siguiente.

Procedimiento abierto simplificado

El supuesto de aplicación del procedimiento restringido se limita a los contratos de obras, suministros y servicios que cumplan dos condiciones:

  • Que el valor estimado sea igual o inferior a 2.000.000 de € en el caso de contratos de obras. 100.000 € en suministros o contratos de servicios.
  • Que los criterios de adjudicación no sean, mediante de juicio de valor o ponderadamente, estos criterios no superen el 25 % del total de los criterios, salvo en este ultimo caso, los contratos de carácter intelectual como los servicios de ingeniería o arquitectura que no superará el 45 % del total de los criterios.

Anuncio de publicación el procedimiento abierto simplificado

El anuncio de licitación se hará solamente en el perfil del contratante, y la documentación del contrato tiene que estar disponible electrónicamente.

Plazo de presentación de proposiciones el procedimiento abierto simplificado

No podrá ser inferior a 15 días desde el siguiente a la publicación en el perfil del contratante del anuncio de licitación. Salvo en los contratos de obras que será de 20 días.

Especialidades del procedimiento abierto simplificado respecto al abierto

  • Todos los licitadores tienen que estar registrados en registro oficial de licitadores y empresas clasificadas.
  • No es exigibles la garantía provisional.
  • Las proposiciones solo pueden ser presentadas en el registro que indique el anuncio de licitación.
  • La presentación de la oferta exige la declaración responsable del firmante de la oferta, respecto a que ostenta la representación de la empresa, así como la solvencia económica, financiera y técnica o la clasificación, no estar incurso en prohibición de contratar.
  • Si la empresa es extranjera también incluirá la declaración al sometimiento al fuero español.
NOTA: Entiende por fuero, los juzgados y tribunales de un determinado lugar, en este caso los juzgados y tribunales españoles.
  • Si la oferta se presenta por una unión temporal de empresas, la declaración responsable incluirá el compromiso de constituir la unión temporal.
  • La oferta se presenta en un único sobre cuando los criterios de valoración de la adjudicación del contrato, no contemple juicios de valor. Si se incluyen criterios de juicios de valor se presentan dos sobres.
Apertura de los sobres: La apertura se realiza por la mesa de contratación y siempre se en acto publico la apertura del sobre de la oferta evaluable mediante criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas.
  • Cuando el procedimiento contemple criterios de adjudicación valorables por medio de juicios de valor, esta se hará por los servicios técnicos del órgano de contratación.
  • La valoración de los criterios de adjudicación por medio de juicios de valor, deben estar hechos antes del acto publico de apertura de las ofertas valorables mediante la aplicación de fórmulas (recuerda el sobre que se abre en acto público).
  • Cuando el empresario en el que recaiga la propuesta de adjudicación y tenga que presentar otra documentación no incluida en el Registro de licitadores, lo hará en el plazo en el plazo de 7 días hábiles, establecido para presentar la garantía definitiva.

Tras el acto publico de apertura del sobre que contenga la oferta valorable mediante fórmulas…
En la misma sesión se procederá por la mesa de contratación:

  1. Excluir las ofertas que no cumplen los requisitos del pliego.
  2. La propuesta de adjudicación del candidato con mejor puntuación.
  3. Comprobar en el Registro oficial de licitadores y empresas clasificadas, que está debidamente constituida, que el firmante de la proposición tiene poder bastante (que esta autorizado a firmar en nombre de…) que tiene solvencia económica, financiera, técnica o la clasificación y que no está incursa la empresa en alguna prohibición de contratar.
  4. Requerir a la empresa que ha obtenido la mejor puntuación, electrónicamente para que constituya garantía definitiva. Si no presenta en plazo la garantía se efectúa propuesta de adjudicación en el siguiente candidato con mejor puntuación.
  5. Cuando se presenten empresas extranjeras pertenecientes a la Unión europea o Espacio económico europeo, la acreditación de solvencia capacidad y ausencia de prohibiciones, podrá realizar mediante consulta de la lista oficial de operadores económicos.

Procedimiento abierto simplificado de obras de valor estimado inferior a 80000 €y suministros y servicios inferior a 35000 €

Es una especialidad dentro del procedimiento abierto simplificado. Y en este sentido, se excluyen los contratos que cumpliendo los requisitos de cuantía y siendo de prestación de servicios, estos sean prestaciones de carácter intelectual. En este caso no se aplica el procedimiento abierto simplificado, y por tanto no puede seguir los tramites especiales siguientes:

  • Plazo de presentación de proposiciones no será inferior a 10 días hábiles desde el siguiente a la publicación del anuncio de licitación en el perfil del contratante. Si se trata de compras corrientes de bienes disponibles el plazo será de 5 días hábiles.
  • La oferta de entrega en un único sobre o archivo electrónico y se valorará, en todo caso con arreglos a criterios cuantificables mediante aplicación de fórmulas.
Observa que curioso: Cuando se incluyen criterios valorables mediante formulas ya has visto que es obligatorio la apretura en acto público, pues mira si es un suministro de bienes corrientes que hay existencias te permite hacerlo en archivo electrónico, mi pregunta es ¿Cómo quiere el legislador que abra un archivo en un acto público?
  • La valoración de las ofertas se podrá efectuar automáticamente mediante dispositivos informáticos, o con la colaboración de una unidad técnica que auxilie al órgano de contratación.
  • Las ofertas presentadas y la documentación relativa a la valoración de las mismas serán accesibles de forma abierta por medios informáticos sin restricción alguna desde el momento en que se notifique la adjudicación del contrato.
  • La formalización del contrato podrá efectuarse mediante la firma de aceptación por el contratista de la resolución de adjudicación.

El procedimiento restringido

Este procedimiento, como ya te adelanté anteriormente, -también el negociado, que veras después- tiene dos fases, la de solicitudes de participación y la de presentación de proposiciones.
Esto es así porque en este procedimiento todos pueden participar, pero solo los invitados por el órgano de contratación pueden presentar ofertas. Pero es importante que lo distingas del negociado, que a menudo por su similitud lleva a confusiones, pues en este está prohibida todo tipo de negociación con los candidatos.

Plazos de presentación de solicitudes de participación en el procedimiento restringido

  1. Si está sujeto a regulación armonizada:

El plazo de presentación dice la ley de contratos, que será el suficiente para el examen de los pliegos, pero sin ser inferior a 30 días, desde la fecha de envió del anuncio de licitación a la Oficina de publicaciones de la unión europea.
Si es una situación de urgencia, el órgano de contratación puede fijar otro plazo que no será inferior a 15 días desde la fecha del envío del anuncio de licitación -a la oficina de publicaciones de la unión europea, se entiende-.

  1. Si son contratos no sujetos a regulación armonizada:

El plazo será como mínimo de 15 días desde la publicación del anuncio de licitación.
Las solicitudes de participación en el procedimiento restringido, no tiene que incluir la acreditación de la garantía provisional.

Selección de los candidatos

Los criterios de selección tienen que haberse establecido antes del anuncio de licitación. Además, el número mínimo de candidatos a invitar no podrá ser inferior a cinco. Aunque ocurre que a veces no es posible llegar a ese mínimo (no reúnen las condiciones o solicitado participar menos cinco), entonces en estos casos la administración puede seguir adelante, con los que reúnan las condiciones.
En esta fase el órgano de contratación se limita a comprobar la personalidad, solvencia y valorar los criterios de selección, para después simultáneamente y por escrito invitar a la siguiente fase, que es la presentación de proposiciones.

Plazo de presentación de proposiciones

Plazo general para contratos sujetos a regulación armonizada:
El suficiente para elaborar la proposición, siempre que no sea inferior a 30 días desde la fecha del envío de invitación escrita.
Excepciones a este plazo general:

  • Si se hubiese enviado el anuncio de información previa, el plazo general podrá reducirse a diez días.
  • Cuando el plazo general de presentación de proposiciones sea impracticable por tratarse de una situación de urgencia, podrá fijar otro plazo que no será inferior a diez días contados desde la fecha del envío de la invitación escrita.
  • Si el órgano de contratación aceptara la presentación de ofertas por medios electrónicos, podrá reducirse el plazo general de presentación de proposiciones en cinco días.
NOTA: En las concesiones de obras y de servicios solo se podrá reducir el plazo general cuando el órgano de contratación acepta la presentación por medios electrónicos.
Plazo para los contratos no sujetos a regulación armonizada:
No inferior a 10 días, desde la fecha de envío de las invitaciones.

La adjudicación

Esta se realiza utilizando los dispuesto, para ello en el procedimiento abierto, salvo en la calificación de la acreditación de los requisitos previos.

El procedimiento negociado

La diferencia de este, con el procedimiento restringido, está en que hay una negociación con los candidatos invitados.
Este procedimiento está limitado a los contratos de obras, suministros o servicios cuando se dé alguna de estas situaciones:

  • Cuando para dar satisfacción a las necesidades del órgano de contratación resulte imprescindible que la prestación, tal y como se encuentra disponible en el mercado, sea objeto de un trabajo previo de diseño o de adaptación por parte de los licitadores.
  • Cuando la prestación objeto del contrato incluya un proyecto o soluciones innovadoras.
  • Cuando el contrato no pueda adjudicarse sin negociaciones previas debido a circunstancias específicas vinculadas a la naturaleza, la complejidad o la configuración jurídica o financiera de la prestación que constituya su objeto, o por los riesgos inherentes a la misma.
  • Cuando el órgano de contratación no pueda establecer con la suficiente precisión las especificaciones técnicas por referencia a una norma, evaluación técnica europea, especificación técnica común o referencia técnica.
  • Cuando en los procedimientos abiertos o restringidos seguidos previamente solo se hubieren presentado ofertas irregulares o inaceptables.
  • Cuando se trate de contratos de servicios sociales personalísimos que tengan por una de sus características determinantes el arraigo de la persona en el entorno de atención social, siempre que el objeto del contrato consista en dotar de continuidad en la atención a las personas que ya eran beneficiarias de dicho servicio.

Modalidad de procedimiento negociado sin publicidad

A veces el órgano de contratación se ve obligado a iniciar el procedimiento negociado, pero sin ningún tipo de publicidad, este procedimiento se puede utilizar cuando:

En los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios

  • No se haya presentado ninguna oferta; ninguna oferta adecuada; ninguna solicitud de participación; o ninguna solicitud de participación adecuada en respuesta a un procedimiento abierto o a un procedimiento restringido, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente.
  • Cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte o representación artística única no integrante del Patrimonio Histórico Español; que no exista competencia por razones técnicas; o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial.
  • Cuando el contrato haya sido declarado secreto o reservado, o cuando su ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado.

En los contratos de obras, suministros y servicios

Una imperiosa urgencia resultante de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación y no imputables al mismo, demande una pronta ejecución del contrato que no pueda lograrse mediante la aplicación de la tramitación de urgencia.
Cuando se dé la situación a que se refiere la letra e) del artículo 167 (que la prestación tenga que ser objeto de un trabajo de innovación previa) , siempre y cuando en la negociación se incluya a todos los licitadores que, en el procedimiento antecedente, hubiesen presentado ofertas conformes con los requisitos formales del procedimiento de contratación, y siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente, sin que en ningún caso se pueda incrementar el precio de licitación ni modificar el sistema de retribución.

En los contratos de suministros, también en estos casos

  • Cuando los productos se fabriquen exclusivamente para fines de investigación, experimentación, estudio o desarrollo.
  • Cuando se trate de entregas adicionales efectuadas por el proveedor inicial que constituyan bien una reposición parcial de suministros o instalaciones de uso corriente, o bien una ampliación de los suministros o instalaciones existentes, si el cambio de proveedor obligase al órgano de contratación a adquirir material con características técnicas diferentes, dando lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso y de mantenimiento desproporcionadas. La duración de tales contratos no podrá, por regla general, ser superior a tres años.
  • Cuando se trate de la adquisición en mercados organizados o bolsas de materias primas de suministros que coticen en los mismos.
  • Cuando se trate de un suministro concertado en condiciones especialmente ventajosas con un proveedor que cese definitivamente en sus actividades comerciales, o con los administradores de un concurso, o a través de un acuerdo judicial o un procedimiento de la misma naturaleza.

Tramitación del procedimiento de licitación con negociación

La tramitación se rige por las mismas normas que el procedimiento restringido de los artículos 160.1 161, 162, 163 y 164.1
La adjudicación se hará una vez hecha todas las negociaciones verificando que todas las ofertas cumplen los requisitos mínimos fijados y con los requisitos del pliego, las valorará con los criterios de adjudicación y finalmente la propuesta de adjudicación.

Procedimiento de adjudicación mediante dialogo competitivo

El dialogo competitivo es semejante al procedimiento negociado, tanto que no se aprecia la diferencia, pero esta sutil diferencia está en que en este no se negocia, sino que se dialoga, este dialogo lo dirige la mesa especial de dialogo. Y es de este dialogo del que se parte para presentar las ofertas.
Además, es un contrato que está muy relacionado con la innovación pues se establece la posibilidad de dar primas a las empresas que presenten ofertas.
Los supuestos en los que se puede utilizar son los mismos que el procedimiento negociado, por lo que te remito a ellos.
El procedimiento se abre con el anuncio de la licitación y son aplicables las normas de los artículos, 160.2 primer párrafo, apartados 1,2,3,4 del 162, referentes al procedimiento restringido.
Por lo demás no merece la pena detenerse más en este procedimiento por su carácter excepcional -recuerda que los procedimientos ordinarios son el abierto y el restringido-.

Procedimiento de asociación para la innovación

La asociación para la innovación si se distingue bien de los demás procedimientos de adjudicación, pues en esté lo que el empresario hace es desarrollar una solución que puede ser un suministro, servicio o una obra.
Y este es otro que solo con leerlo basta, pues son procedimientos que se dirigen más a los ámbitos universitario y son muy excepcionales en nuestro país.

El concurso de proyectos como procedimiento de adjudicación

Este procedimiento se circunscribe solo a los contratos de servicios y principalmente a los dirigidos a la obtención de planos o proyectos, principalmente en los campos de la arquitectura, el urbanismo, la ingeniería y el procesamiento de datos.
Que cumplan alguna de los siguientes requisitos:

  • Concursos de proyectos organizados en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato de servicios, en los que eventualmente se podrán conceder premios o pagos.
  • Concursos de proyectos con premios o pagos a los participantes.

Ya que hablamos de premios, este tipo de procedimiento de adjudicación se utiliza mucho para los concursos de carteles de las fiestas tu ciudad, por ejemplo. O los concursos literarios que organizan las administraciones públicas.

Jurado y decisión del concurso

En estos procedimientos no hay mesa de contratación por lo que la valoración de los criterios de las bases los hace el jurado. Este jurado tiene que estar compuesto por personas físicas y dos tercios de ellas deben tener cualificación técnica, cuando esta sea exigida a los participantes.
Hasta aquí esta tercera parte de la guía de contratos del sector público, espero que te haya servido para ver un poco más la luz con este tema. En el próximo articulo te veo con la cuarta parte.

Segunda parte de la Guía de contratos del Sector Público.

Segunda parte de la Guía de contratos del Sector Público.

Saludos y bienvenido a esta segunda parte de la guía de contratación pública para opositores a funcionario de prisiones.

En la primera parte de la guía de contratos del sector público, te hice un recorrido por la ley de contratos, en esta segunda vamos a ver los conceptos fundamentales de los contratos del sector público y las clases de contratos.

Estos conceptos los encontrarás en el título preliminar de la citada ley, y ese título preliminar es al que se refiere la convocatoria de las oposiciones a ayudantes de IIPP. Igualmente, en el título preliminar se encuentra las clases de contratos. Todo esto es lo que vas a ver en esta segunda parte.

Te recuerdo que la primera parte de la guía, la puedes encontrar aquí.  

La convocatoria de las oposiciones dice expresamente, sobre este tema:

Los contratos del Sector Público: conceptos y clases. Procedimiento de adjudicación. Su cumplimiento. La revisión de precios y otras alteraciones contractuales. Incumplimiento de los contratos del Sector Público.

Empezamos con los conceptos y las clases de contratos…

1.Conceptos de contratación del sector público

La ley de contratos tiene un ámbito objetivo de aplicación – ¿a qué se le aplica? – y un ámbito subjetivo de aplicación – ¿a quién se le aplica? – y un objeto – ¿que regula? – y una finalidad – ¿que pretende la ley? -. Bien los 11 primeros artículos de la ley responden a las preguntas anteriores.

También vamos a ver las clases de contratos, donde vas a aprender los distintos tipos de contratos, los privados, los administrativos y los sujetos a regulación armonizada.

Este segundo artículo de la guía de contratos del sector publico abarca, los 27 primeros artículos de la ley de contratos.

Objeto de la ley de contratos y finalidad.

El artículo 1 en los apartados 1 y 2, fija el objeto de la ley:

  • Regular la contratación del sector público.
  • Regulación del régimen jurídico aplicable a efectos de, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos.

Es importante que entiendas los matices en el apartado 1 dice contratos del sector publico y en el 2, contratos administrativos, después te lo voy a explicar por qué. Ni todos los contratos que celebre un sujeto publico son contratos del sector publico ni todos los contratos del sector publico son contratos administrativos.

En los apartados 1, 2 y 3 del artículo 1, enumera la finalidad de la ley de contratos.

Finalidad de la ley en cuanto al objeto de regulación de la contratación pública:

  • Publicidad y transparencia de los procedimientos.
  • No discriminación e igualdad de trato entre los licitadores.
  • Asegurar el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto y el principio de integridad.
  • Una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras.
  • La adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer.
  • La salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

Finalidad de la ley, en cuanto al objeto de regular el régimen jurídico de los contratos administrativos:

  • La conexión entre “los fines institucionales de carácter público que a través de los mismos se tratan de realizar”.

Otras finalidades de la ley del apartado 3 del artículo 1 de la ley de contratos:

  • Incorporación a la contratación pública de manera transversal y preceptiva de criterios sociales y medioambientales.
  • Acceso a la contratación pública de pequeñas y medianas empresas y a las empresas de economía social.

Ámbito de aplicación objetivo de la ley de contratos del sector público

El ámbito de aplicación objetivo -recuerda, ¿a qué se le aplica? – viene recogido en el artículo 2 de la ley, que indirectamente remite al artículo 1 cuando fija el objeto de la ley y nos dice:

Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica

Y añade:

Que celebren las entidades enumeradas en el apartado 3. Es decir, las entidades de derecho público que constituyen el ámbito subjetivo de la ley – – ¿A quién se le aplica? -.

De lo anterior en principio, se puede decir que cualquier contrato que exista en el presente o en el futuro y cualquiera que sea su forma, siempre que sea oneroso y la parte contratante que paga la retribución -oneroso- sea una de las que constituyen el ámbito subjetivo de la ley. Es un contrato del sector publico y por tanto se aplica esta ley.

Digo en principio, porque desde el artículo 4 en adelante, enumera una cantidad de contratos que cumplen lo anterior pero la ley los excluye.

Ámbito de aplicación subjetivo de la ley de contratos del sector publico

El articulo 3 enumera las entidades a las que se les aplica esta ley en cuanto su régimen de contratación. Te las enumero y las explico muy brevemente alguna de ellas:

  • Administración general del estado, administración de las comunidades autónomas y administración local.
  • Entidades gestoras y servicios comunes de la seguridad social:

Por ejemplo, una entidad gestora de la seguridad social es, el Instituto nacional de la seguridad social, o el servicio de empleo publico estatal. Cómo ejemplo de servicios comunes, Tesorería general de la seguridad social, Gerencia de informática de la seguridad social, Servicio jurídico de la seguridad social.

  • Organismos autónomos, universidades publicas y autoridades administrativas independientes:

Los organismos autónomos, están definidos en el artículo 98 de la ley de régimen jurídico del sector público.

Las autoridades administrativas independientes son definidas por el articulo 109.1 de la ley de régimen jurídico. Ejemplo la Comisión nacional del mercado de valores.

  • Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refiere la ley de Régimen Jurídico del Sector Público, y la legislación de régimen local, así como los consorcios regulados por la legislación aduanera.

Por ejemplo, y extraídos de la base de datos del Ministerio de hacienda. El servicio contra incendios y salvamente de Ciudad real en el que participan mas de veinte administraciones todas ellas ayuntamientos.

  • Las fundaciones públicas, siempre que concurran los siguientes requisitos:
    • Que se constituyan de forma inicial, con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o bien reciban dicha aportación con posterioridad a su constitución.
    • Que el patrimonio de la fundación esté integrado en más de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por sujetos integrantes del sector público con carácter permanente.
    • Que la mayoría de los derechos de voto en su patronato corresponda a representantes del sector público.
  • Las mutuas colaboradoras con la seguridad social:

Las mutuas colaboradoras son asociaciones de empresarios sin ánimo de lucro, que a grandes rasgos colaboran con la seguridad social en las contingencias profesionales.

  • Entidades publicas empresariales o cualquier entidad con personalidad jurídica propia vinculada a un sujeto del sector público o dependiente.
  • Sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de las entidades a las que se refieren las letras a), b), c), d), e), g) y h) –(Administraciones territoriales, entidades gestoras, organismos autónomos, universidades públicas, entidades públicas empresariales, fundaciones, etc.) del presente apartado sea superior al 50 por 100 o en los casos en que sin superar ese porcentaje, se encuentre respecto de las referidas entidades en el supuesto previsto en el artículo 5 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre. ( Por cierto, este artículo te redirige al artículo 42 del código de comercio, un desastre vaya, mejor dejarlo).
  • Fondos sin personalidad jurídica:

Los fondos sin personalidad jurídica es la forma que tienen de decir el legislador “hay miles de entidades públicas que viven de nuestro impuesto y no podemos catalogarlas”, no solo con las entidades sin personalidad jurídica, también con todas las que hemos vistos anteriormente, si te das cuenta el denominado sector publico es un pozo que come tu dinero y tus recursos y son incontrolables.

Bien, los artículos 137, 138 y 193 de la ley de régimen jurídico regula estos fondos, pero no dice que es, ni el que redacto la ley lo sabe, quizás yendo a la ley 47/2003 general presupuestaria logramos acercarnos a algo parecido a un concepto al referirse indirectamente a los fondos sin personalidad jurídica. Como órganos -entiéndelo también como entidades- con dotación presupuestaria separada en los presupuestos generales, y que careciendo de personalidad jurídica están integrados en una administración territorial.

  • Cualquier entidad jurídica con personalidad jurídica propia:
    • Que hayan sido creadas para satisfacer necesidades de interés general que no tenga carácter industrial o mercantil.
    • Que uno o varios sujetos pertenecientes al sector publico financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión o nombren a más de la mitad de los órganos de dirección administración o vigilancia.
  • Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las letras anteriores (las anteriores).
  • Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación.

Poderes adjudicadores de los contratos del sector publico

El concepto de poder adjudicador es nuevo en el derecho administrativo español, lo más parecido es la capacidad de obrar en derecho administrativo.

Fue incorporado a través de las directivas del parlamento y el consejo europeo 2004/18/CEE la intención de esta directiva es dotar de una regulación jurídica armonizada de todos los estados miembros, de manera que quede claro quien tiene capacidad de adjudicar los contratos del sector público.

Con la aprobación de la ley de contratos de 2017, se incorporó a nuestro derecho el concepto de poder adjudicador, se encuentra en el artículo 3.3 de la citada ley.

Por lo tanto, poderes adjudicadores de contratos del sector público son:

  • Las administraciones públicas
  • Las fundaciones públicas.
  • Las mutuas colaboradoras de la seguridad social.
  • Todas las demás entidades con personalidad jurídica propia distintas de las expresadas en los apartados anteriores que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador, bien financien mayoritariamente su actividad; bien controlen su gestión; o bien nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia, con los criterios de esta apartado 3*.
  • Asociaciones constituidas por las entidades anteriores.
  • Los partidos políticos. Organizaciones sindicales, las organizaciones empresariales y profesionales. Además de las fundaciones y asociaciones vinculadas a cualquiera de los anteriores, cuando cumplan los requisitos para ser poder adjudicador de acuerdo con la letra d) del apartado 3 del presente artículo*.
  • Corporaciones de derecho publico cuando cumplan los requisitos para ser poder adjudicador de acuerdo con la letra d) del apartado 3 del presente artículo* 
*NOTA: la enumeración de entidades que son poderes adjudicadores del apartado 3, repite y se remite a sí mismo con la coletilla “de acuerdo con la letra d) del apartado 3” o “con los criterios de este apartado 3”.

Resulta agotador que se repita y se remita a sí misma el dichoso apartado 3, y entra en un bucle, porque el lector busca los requisitos del apartado 3 y no los encuentra y más abajo te vuelve a remitir y otra vez a empezar.

A efectos de estudiar las oposiciones no tienes que entrar en tanto detalle, pero te voy a explicar cómo salir del bucle, por si es de tu interés:

Como te he comentado los poderes adjudicadores es una figura introducida por el derecho comunitario, la directiva que te mencione antes, exige que los poderes adjudicadores, para ser tales reúnan unos requisitos que se deben de dar todos a la vez, para ser poder adjudicador:

  1. Creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil
  2. Dotado de personalidad jurídica.
  3. Que esté financiado mayoritariamente por el Estado, las autoridades regionales o locales u otros organismos de Derecho público, o cuya gestión esté sujeta a la supervisión de dichas autoridades u organismos, o que tenga un órgano de administración, de dirección o de supervisión, en el que más de la mitad de los miembros sean nombrados por el Estado, las autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho público.

La ley de contratos públicos de 2017, lo hizo más difícil todavía, y fue introduciendo a lo largo del apartado 3 del articulo 3 cada uno de los requisitos que te he enumerado, y de ahí el caos. Hubiera sido más fácil enumerar de entrada los tres requisitos y luego enumerar las entidades, pero bueno eso es ya cosa mía.

Negocios y contratos excluidos de la ley de contratos

¿Te acuerdas cuando te hable del ámbito objetivo de la ley, que bastaba que fuera un contrato de carácter oneroso y una de las partes fuera una entidad publica ya estaba incluido dentro de la ley?

Pues cómo te adelante ya te puedes olvidar por que los artículos 4,5,6 ,7 8, 9, 10, 11, de la ley están plagados de párrafos interminables de exclusiones, te los voy a resumir para que en el examen puedas identificar las excluidos rápidamente sin tener que memorizarlos enteros:

Negocios jurídicos y contratos excluidos en el ámbito de la Defensa y de la Seguridad

Todo contrato que lleve la palabra unión europea o internacional seguido de seguridad o defensa está excluido de la ley.

Convenios y encomiendas de gestión

La ley dice así:

Quedan excluidos del ámbito de la presente Ley los convenios, cuyo contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales celebrados entre sí por la Administración General del Estado, las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas y las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, las Entidades locales, las entidades con personalidad jurídico pública de ellas dependientes y las entidades con personalidad jurídico privada, siempre que, en este último caso, tengan la condición de poder adjudicador.

De lo anterior quédate con dos conceptos, convenios que no estén comprendidos en los contratos de esta ley, entiéndelo por los administrativos tipo (obras, suministros, concesión de servicios, etc.) y que sea entre algunas de las administraciones anteriores (entre sí).

Por ejemplo, un caso habitual de este tipo de convenios excluidos es el ayuntamiento que cede la gestión de la recaudación de sus impuestos en una diputación provincial.

Pero viene la excepción de la excepción… y es importante y muy «preguntable» en un examen:

La exclusión queda condicionada al cumplimiento (de los convenios presuntamente excluidos) de las siguientes condiciones:

  • Las entidades intervinientes no han de tener vocación de mercado, la cual se presumirá cuando realicen en el mercado abierto un porcentaje igual o superior al 20 por ciento de las actividades objeto de colaboración (…) el volumen de negocios u otro indicador alternativo de actividad apropiado, como los gastos, no estuvieran disponibles respecto de los tres ejercicios anteriores o hubieran perdido su vigencia, será suficiente con demostrar que el cálculo del nivel de actividad se corresponde con la realidad, en especial, mediante proyecciones de negocio.
  • Que el convenio establezca o desarrolle una cooperación entre las entidades participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común.
  • Que el desarrollo de la cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público.

También quedan excluidas de la ley de contratos (recuerda seguimos en el artículo 6, convenios y encomiendas de gestión):

  • Los convenios que celebren las entidades del sector público con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales.
  • Las encomiendas de gestión reguladas en la legislación vigente en materia de régimen jurídico del sector público.

Negocios jurídicos y contratos excluidos en el ámbito internacional

Estos son fáciles:

  • Los acuerdos que celebre el Estado con otros Estados o con otros sujetos de derecho internacional.
  • Los contratos que deban adjudicarse de conformidad con un procedimiento de contratación específico que haya sido establecido en virtud de un instrumento jurídico, celebrado de conformidad con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea con uno o varios Estados no signatarios de este último, que cree obligaciones de derecho internacional relativo a las obras, suministros o servicios que resulten necesarios para la ejecución o la realización conjunta de un proyecto por sus signatarios.
  • Los contratos que deban adjudicarse de conformidad con un procedimiento de contratación específico que haya sido establecido en virtud de las normas de contratación aprobadas por una organización internacional o por una institución financiera internacional, siempre y cuando estén financiados íntegra o mayoritariamente por esa institución.

Negocios y contratos excluidos en el ámbito de la Investigación, el Desarrollo y la Innovación

Quedan excluidos (…) y una serie de códigos que no debes de estudiar, salvo que te apetezca, yo te digo cuales son:

  • Servicios de investigación y desarrollo y servicios de consultoría.
  • Servicio de investigación y desarrollo experimental.
  • Servicios de investigación marina.
  • Servicios de investigación.
  • Diseño y ejecución en materia de investigación y desarrollo.
  • Estudio de previabilidad y demostración tecnológica.
  • Ensayo y evaluación

Siempre y cuando cumplan las siguientes condiciones:

  • Que los beneficios pertenezcan exclusivamente al poder adjudicador para su utilización en el ejercicio de su propia actividad.
  • Que el servicio prestado sea remunerado íntegramente por el poder adjudicador.

Relaciones jurídicas, negocios y contratos excluidos en el ámbito del dominio público y en el ámbito patrimonial

Están excluidos:

  • Todas las autorizaciones y concesiones (ejemplo, un vado en la salida de un aparcamiento o el uso de una acera para poner un velador) sobre bienes de dominio público (titularidad de una entidad pública) y los contratos de explotación de bienes patrimoniales (estos contratos están regulados en la ley 33/2003 y se refiere a bienes y derechos de titularidad publica no destinados a enajenación, pero susceptibles de explotación económica).

 Los contratos:

  • Compraventa.
  • Donación.
  • Permuta.
  • Arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables (Ejemplo, acciones, participaciones en empresas) y propiedades incorporales (salvo los programas de ordenador que tienen, en general, la consideración de suministros o servicios).

Los anteriores contratos, tienen la consideración de privados y se rigen, como así ha sido tradicionalmente por la legislación patrimonial de cada administración pública.

Negocios y contratos excluidos en el ámbito financiero

A efectos de estas oposiciones, quédate con que todos los contratos relativos a servicios financieros quedan excluidos de esta ley de contratos.

Otros negocios o contratos excluidos

  • La relación de servicio de los funcionarios públicos y los contratos regulados en la legislación laboral.
  • Las relaciones jurídicas consistentes en la prestación de un servicio público cuya utilización por los usuarios requiera el abono de una tarifa, tasa o precio público de aplicación general (Ejemplo, la relación jurídica que se establece entre el prestador de servicio de cafetería de un centro penitenciario y el usuario, el que toma el café, queda evidentemente excluida de esta ley de contratos).
  • Los contratos por los que una entidad del sector público se obligue a entregar bienes o derechos o a prestar algún servicio, sin perjuicio de que el adquirente de los bienes o el receptor de los servicios, si es una entidad del sector público sujeta a esta Ley.

En este supuesto estamos en una situación distinta. Es la entidad publica la que se obliga a prestar el servicio, y no al revés, como ocurre en los contratos del sector público, en la que es la entidad publica la que recibe el servicio o los bienes.

  • Los contratos que tengan por objeto servicios relacionados con campañas políticas (…) cuando sean adjudicados por un partido político.

Clases de contratos del sector público

Si hasta ahora hemos visto los conceptos de contratación del sector público, ahora vamos a ver las clases de contratos.

Cuando el temario, se refiere a clases -de contratos, se entiende- se está refiriendo a la clasificación de los contratos del sector público.

Esta clasificación la desarrolla la ley de contratos de 2017, en el capitulo II del título preliminar -sí ya lo sé, seguimos todavía en el titulo preliminar y lo que queda…-.

Dejando la secuencia ilógica de la ley, que empieza por los distintos tipos de contratos administrativos, vamos a ver una primera clasificación de los contratos del sector público…

Los contratos administrativos y contratos privados

Y para ello nos vamos hasta el artículo 24 de la ley.

La diferenciación entre uno y otro es importante pues va a determinar el régimen jurídico entre uno y otro, pero…

Los contratos administrativos y privados tienen más en común de los que pueda parecer, y quizás ver lo que comparten te ayude a ver que es uno y otro:

  • El destinatario del contrato siempre es una entidad pública.
  • Los contratos administrativos, en mayor medida, y los privados, en menor medida, están sujetos a ley de contratos del sector público.

Concepto de contrato administrativo

Los contratos administrativos, son los contratos de obra, concesión de obra, concesión de servicios, suministro y servicios. En los que la parte prestataria y la que paga el precio del contrato, es una administración pública o los declarados como tales una ley.

Para acercarse al concepto de contrato administrativo, no está mal, pero es mejor ver como lo dice la ley de contratos del sector publico en el artículo 25…

Tienen carácter administrativo los contratos siguientes, siempre que se celebren por una administración pública:

  • Los contratos de obra, concesión de obra, concesión de servicios, suministro y servicios.

A excepción de:

  1. Los contratos que tengan por objeto servicios financieros con número de referencia CPV de 66100000-1 a 66720000-3 y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos con número de referencia CPV de 79995000-5 a 79995200-7, y de 92000000-1 a 92700000-8, excepto 92230000-2, 92231000-9 y 92232000-6.
  2. Aquellos cuyo objeto sea la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos.

Para que no te vuelvas loco con los códigos CPV, te los pongo en una imagen.

códigos CPV de la Ley de contratos del sector publico

También tienen carácter administrativo, los contratos:

  • Declarados así expresamente por una Ley, y aquellos otros de objeto distinto a los expresados en la letra anterior (obras, servicios concesiones, etc.), pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella.

Régimen jurídico de los contratos administrativos

Lo que diferencia los contratos administrativos de los privados, es que, en los primeros, todo el ciclo de contratación, es decir desde la preparación hasta la extinción se regula por la ley de contratos.

La ley de contratos lo dice así:

Los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado.

Concepto de contrato privado, conforme a la ley de contratos del sector publico

Son contratos privados:

1.Los que celebren las Administraciones Públicas cuyo objeto no sea:

  • Obras
  • Concesión de obra.
  • Concesión de servicio.
  • Suministro.
  • Servicios.
  • Los administrativos de carácter especial

2. Los celebrados por entidades del sector público que siendo poder adjudicador no reúnan la condición de Administraciones Públicas.

3. Los celebrados por entidades del sector público que no reúnan la condición de poder adjudicador.

Régimen jurídico de los contratos privados

Con carácter general el régimen jurídico de estos contratos es…

En Cuanto a su preparación y adjudicación. En primer lugar, por sus normas específicas, y en defecto de estas por las Secciones 1.ª y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de esta ley de contratos, por sus disposiciones de desarrollo, de forma supletoria (subsidiaria, en defecto de norma aplicable) por las restantes normas de derecho administrativo.

Excepción a la regla general:

  • En los contratos privados mencionados en los números 1.º y 2.º de la letra a) del apartado primero del artículo 25*. Les es de aplicación el libro I de la ley de contratos el libro II en cuanto a la preparación y adjudicación. En cuanto a sus efectos y extinción les serán aplicables las normas de derecho privado, salvo lo establecido en los artículos de esta Ley relativos a las condiciones especiales de ejecución, modificación, cesión, subcontratación y resolución de los contratos, que les serán de aplicación cuando el contrato esté sujeto a regulación armonizada.
  • *Los tienes en la imagen de abajo

Régimen jurídico de los contratos privados de poderes adjudicadores que no sean administración publica

  • En cuanto a su preparación y adjudicación, por el titulo I del libro III
  • En cuanto a sus efectos y extinción, las normas de derecho privado (derecho mercantil y civil fundamentalmente).
  • En materia medioambiental, social o laboral, de condiciones especiales de ejecución, de modificación del contrato, de cesión y subcontratación, de racionalización técnica de la contratación; y la causa de resolución del contrato referida a la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados. Se aplican los artículos a los que se refiere el articulo 319. 1 de la ley de contratos*

*En la imagen tiene esas normas del 319.1

Artículo 319.1 de la ley de contratos del sector publico

Régimen jurídico de los contratos privados de las entidades del sector publico que no sean poder adjudicador

Se rigen por lo dispuesto en los artículos 321 y 322 de la ley de contratos, y en lo referido a sus efectos, modificación y extinción se regularán por las normas de derecho privado que les resulten de aplicación.

¿Qué es una administración publica a efectos de la ley de contratos?

Cómo has visto, para diferenciar los contratos privados se utiliza administración pública como concepto diferenciándolas de aquellas que no lo son.

El concepto determinante lo encontramos en la ley de régimen jurídico del sector público, en el artículo 2.3:

  • Administración general del estado.
  • Administración de las comunidades autónomas (Junta Andalucía, Extremadura, Generalidad, etc.).
  • Las entidades que integran la administración local.

Cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas.

Contratos sujetos a regulación armonizada

La regulación armonizada no es más que la obligación que tiene una entidad publica de publicar la convocatoria del contrato en el diario oficial de la unión europea, si este excede de unos límites llamados umbrales mínimos, a efectos de la oposición lo que debes de saber es esas cantidades y para ello te he hecho un esquema.

esquema Regulación armonizada de los contratos del sector público. Umbrales mínimos

Los tipos contractuales

Hasta ahora hemos visto estas clases de contratos. Los administrativos, los privados y los sujetos a regulación armonizada.

Dentro de los contratos administrativos tenemos una serie de contratos, que tradicionalmente han formado parte de nuestro derecho administrativo, son estos:

Contrato de obras

Es el más conocido, todos hemos vistos esas vistosas obras de construcción con un cartel más grande a veces de que la propia obra, con la imagen corporativa de la administración contratante.

Todos lo hemos visto, pero lamentablemente debes verlo como lo ve la ley de contratos.

La ley de contratos define los contratos de obra, como aquellos que tengan por objeto:

  • La ejecución de una obra, aislada o conjuntamente con la redacción del proyecto, o la realización de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo *.

En muchas ocasiones, el contrato de obras va acompañado de la redacción del proyecto, redactar el proyecto por si solo es un contrato administrativo de servicios, sin embargo, cuando se da conjuntamente con la realización del proyecto la ley no lo considera un contrato mixto, sino un contrato de obras.

*A modo de ejemplo te digo algunos del anexo I: Revestimiento de suelos y paredes, trabajos de aislamiento, etc.

  • La realización, por cualquier medio, de una obra que cumpla los requisitos fijados por la entidad del sector público contratante que ejerza una influencia decisiva en el tipo o el proyecto de la obra.

La ley no se limita decir lo que es un contrato de obras también, por si no lo sabíamos nos dice que es una obra:

  • Por «obra» se entenderá el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble.

También:

  • La realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o de su vuelo, o de mejora del medio físico o natural*.

*Ejemplo, una reforestación tras un incendio.

Importante: A tener en cuanta en los contratos administrativos de obra

  • Lo que define al contrato de obras es que siempre es sobre un inmueble
  • Los contratos de obras sólo se pueden referir a obras completas, esto es, cuando se haga la entrega, esta tiene que estar preparada para su uso general o servicio correspondiente.

Esto último tiene una excepción:

  • Podrán contratarse obras definidas mediante proyectos independientes relativos a cada una de las partes de una obra completa, siempre que estas sean susceptibles de utilización independiente, en el sentido del uso general o del servicio, o puedan ser sustancialmente definidas y preceda autorización administrativa del órgano de contratación que funde la conveniencia de la referida contratación*.

Con un ejemplo se entiende mejor. La construcción de un campus universitario puede comprender la ejecución en varios lotes independientes. Lote 1 facultad de derecho, lote 2 facultad de empresariales, etc. Pero cada uno de esos lotes puede ser usado independientemente del anterior.

En este sentido, sólo se pueden realizar la división de una obra, sin referirse a una obra completa, cuando sea la administración la que ejecute la obra. Esto ultimo es una tontería de la ley, pues si es la administración la que realiza la obra no existe contrato.

Contrato de concesión de obras

En este contrato el concesionario se obliga a realizar alguna de las obras, que te he mencionado antes, incluidas – como dice la ley- restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos. La contraprestación es el derecho a explotar la obra o explotarla y recibir un precio.

Además, el contrato de concesión de obras puede prever:

  • Que el concesionario, esté obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas obras que sean accesorias o estén vinculadas con la principal y que sean necesarias para que esta cumpla la finalidad determinante de su construcción y que permitan su mejor funcionamiento y explotación, así como a efectuar las actuaciones ambientales relacionadas con las mismas que en ellos se prevean.

El derecho de explotación de la obra implica para el concesionario asumir UN (lo pongo en mayúscula, porque es un riesgo no todo) riesgo operacional de la obra. ¿Recuerdas las radiales de Madrid?

Estas radiales se construyeron bajo esta modalidad y las empresas que construyeron esas autopistas lo hicieron a cambio del derecho ha explotar la obra, lo que ocurrió después, fue que el volumen de trafico era tan bajo que resulto ser un negocio ruinoso para el concesionario. Lo demás ya lo sabes el estado tuvo que asumir una parte del riesgo -rescatar- y las empresas otra parte de la ruina.

Contrato de concesión de servicios

En este contrato el poder adjudicador cede un servicio propio a una persona natural o jurídica a cambio de explotar el servicio, o explotarlo y recibir un precio.

Y al igual que en la concesión de obras implica la transferencia del riesgo operacional.

Contrato de suministros

Este contrato tiene por objeto:

  • La adquisición de productos o bienes muebles – nunca inmuebles, recuerda que si lo fueran estaría sujeto a la legislación patrimonial de cada administración-.
  • Arrendamiento financiero –ejemplo, leasing de una flota de vehículos-.
  • El arrendamiento con o sin opción de compra.

Quedan excluidos del concepto de contrato relativos a bienes incorporales o valores negociables – ejemplo, acciones, títulos de valor derechos de suscripción preferente, etc.-.

La ley añade una serie de contratos que siempre se va a considerar de suministros:

Entrega de una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas.

  • Adquisición y el arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas, y la cesión del derecho de uso de estos últimos, en cualquiera de sus modalidades de puesta a disposición, a excepción de los contratos de adquisición de programas de ordenador desarrollados a medida, que se considerarán contratos de servicios.
  • Los de fabricación, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a características peculiares fijadas previamente por la entidad contratante, aun cuando esta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales precisos, –ejemplo, los carteles identificativos de cada administración pública-.
  • Los que tengan por objeto la adquisición de energía primaria o energía transformada. –Ejemplo, el suministro eléctrico que tu y yo tenemos en nuestras casa-.

Contratos de servicios

La ley los define así:

Son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario.

Yo los defino así:

Son contratos que la prestación no se puede encuadrar como suministros o una obra y como hay que tipificarlo de algún modo se llama contrato de servicios.

Importante y también se aplica para la concesión de servicios. No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.

Esto ultimo implica que servicios públicos como las prisiones, que implican el ejercicio de autoridad, nunca podrán ser cedidos, mediante estas modalidades contractual.

Los contratos mixtos

Estos contratos mixtos, son aquellos que tienen prestaciones de otros. Para que lo entiendas, son contratos en los que el adjudicatario tiene que dar o hacer varias o mas prestaciones y cada una se corresponden a varios o más tipos de contratos.

De hay vienen el nombre de contrato mixto, pues si un contrato que ha sido adjudicado contiene prestaciones de una obra y un suministro, por poner un ejemplo. No es obra ni suministro, ex mixto.

Ejemplos de contratos mixtos:

Contrato mixto de Suministros y Servicios para la prestación de Servicios Energéticos en la Instalaciones de Alumbrado Exterior.

Contrato mixto de suministro y obra sujeto a regulación armonizada por procedimiento abierto, oferta económicamente más ventajosa, varios criterios de adjudicación.

Contrato mixto de servicios y suministro para el desarrollo del Proyecto de Atención Omnicanal al Ciudadano de la Junta de Extremadura.

Ahora que sabes lo que es un contrato mixto, vamos a ver el régimen jurídico aplicable a estos contratos…

Régimen jurídico de la preparación y adjudicación de los contratos mixtos:

Cuando un contrato mixto comprenda prestaciones propias de dos o más contratos de obras, suministros o servicios se atenderá al carácter de la prestación principal.

Ejemplo, en el contrato de suministro y obra, que he puesto anteriormente, su régimen jurídico en cuanto adjudicación se refiere, será el de la prestación principal, que no es otro que la de mayor importe, en este caso es el de obra.

Cuando el contrato mixto contenga prestaciones de los contratos de obras, suministros o servicios, por una parte, y contratos de concesiones de obra o concesiones de servicios, de otra, se actuará del siguiente modo:

  • Si no son separables, se atenderá al carácter de la principal.
  • Si las prestaciones son separables y se decide por tramitarlo como único contrato se aplicarán las normas de los contratos de obras, suministros o servicios cuando las cuantías de estos superen las del articulo 20, 21 y 22 (ver tablas de umbrales mínimos de regulación armonizada, a esas cantidades se refiere). Si no lo son se aplican las normas de los contratos de concesión de obra y concesión de servicios.

Cuando el contrato mixto contemple prestaciones de contratos regulados en esta Ley con prestaciones de otros contratos distintos de los regulados en la misma, para determinar las normas aplicables a su adjudicación se atenderá a las siguientes reglas:

  • Si las distintas prestaciones no son separables se atenderá al carácter de la prestación principal.
  • Si las prestaciones son separables y se decide celebrar un único contrato, se aplicará lo dispuesto en esta Ley.

Hasta aquí la segunda entrega de la guía de contratos del sector público, en el próximo “episodio” procedimiento de adjudicación de los contratos del sector publico.

Comenta que te ha parecido el articulo y como lo mejorarías o dime que es lo que necesitarías tu para poder superar este tema de la oposición.

Hasta el próximo artículo

Guía de Contratos del  Sector Público. Primera parte: Una visita guiada por la ley de contratos del sector público

Guía de Contratos del Sector Público. Primera parte: Una visita guiada por la ley de contratos del sector público

Esquema de la ley de contratos del sector público: Una visita guiada por la ley

 

Este es el primer artículo de la serie: “La Guía de contratos administrativos”.

La contratación administrativa es una materia compleja no solo para el opositor a Instituciones penitenciarias, sino también para los profesionales del derecho que se enfrentan a una monstruosa ley, modificada en infinidad de ocasiones – al menos desde que yo la estudie por primera vez allá por el 2004- fea, mal estructurada, antijurídica, con falta de sistemática. A veces parece un proyecto de ingeniería de sistemas que una norma jurídica, otras parecen una especie de supermercado con innumerables etiquetas y códigos.

Bien me he quedado satisfecho, pero es que cuando la burocracia de la Unión Europea mete sus garras en una normativa interna de un país, este es el resultado:

Una ley que incumple todas las buenas prácticas de una norma.

La guía está adaptada al temario de las oposiciones a ayudantes de instituciones penitenciarias. Se estructura de la siguiente manera:

  • Una visita guiada por la ley de contratos del sector público.
  • Delimitando conceptos. Conceptos y clases de contratos
  • Procedimiento de adjudicación.
  • Cumplimiento de los contratos, revisión de precios y otras alteraciones contractuales.
  • Incumplimiento de los contratos del sector público

La ley de contratos del sector público data de fecha de 8 de noviembre 2017

Empezamos el recorrido turístico por la ley de contratos del sector público, yo seré tu guía

La ley 9/2017 -esta numeración tiene esta maravilla de la redacción jurídica- obedece a la necesidad de incorporar al ordenamiento jurídico español las siguientes directivas de la Unión Europea:

  • La directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014 del Parlamento Europeo, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.
  • La directiva del Consejo Europeo 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación administrativa en general.

La ley de contratos del sector público en cifras

  • Un titulo preliminar
  • 4 libros.
  • 347 artículos.
  • 54 disposiciones adicionales.
  • 5 disposiciones transitorias.
  • 1 disposición derogatoria.
  • 16 disposiciones finales.
  • 4 anexos a la ley.
  • 162.203 palabras.
  • Una extensión de 662 páginas.

El título preliminar de la ley de contratos

Este este título la ley persigue dos objetivos:

Determinar el ámbito de aplicación de la ley: tanto objetivo como subjetivo, además fija los contratos que quedan excluidos de esta ley además de las personas jurídico publicas a las que les afecta la aplicación de esta norma. Todo esto viene detallado en el capitulo I de este título.

Fijar los conceptos básicos, para poder entender todo lo que se desarrolla en los cuatro libros que vienen a continuación: En este capitulo II del título preliminar, nos enumera los tipos contractuales típicos:

Además, nos conceptúa las clases de contratos:

Todo esto te lo voy a detallar y explicar en el siguiente artículo de la serie, ahora estamos con el paseo por la ley de contratos.

El libro primero de la ley de contratos: Configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos

Este libro, sigue la siguiente sistemática:

  1. TÍTULO I. Disposiciones generales sobre la contratación del sector público
    1. CAPÍTULO I. Racionalidad y consistencia de la contratación del sector público
    1. CAPÍTULO II. Libertad de pactos y contenido mínimo del contrato
    1. CAPÍTULO III. Perfección y forma del contrato
    1. CAPÍTULO IV. Régimen de invalidez
    1. CAPÍTULO V. Del recurso especial
  2. TÍTULO II. Partes en el contrato
    1. CAPÍTULO I. Órgano de contratación
    1. CAPÍTULO II. Capacidad y solvencia del empresario
    1. CAPÍTULO III. Sucesión en la persona del contratista
  3. TÍTULO III. Objeto, presupuesto base de licitación, valor estimado, precio del contrato y su revisión
    1. CAPÍTULO I. Normas generales
    1. CAPÍTULO II. Revisión de precios en los contratos de las entidades del Sector Público
  4. TÍTULO IV. Garantías exigibles en la contratación del sector público
    1. CAPÍTULO I. Garantías exigibles en los contratos celebrados con las Administraciones Públicas
    1. CAPÍTULO II. Garantías exigibles en otros contratos del sector público

Sólo con visualizar el título del libro y “escanear” la sistemática de este parte de la ley ya puedes intuir que aquí se regula:

Los elementos de los contratos sujetos a esta ley: Las partes, la voluntad y el consentimiento -perfeccionamiento- la capacidad de contratar del empresario -muy ligada a la solvencia de este-.

La configuración general por parte de la administración, de los contratos – administrativos típicos o privados- sujetos a esta ley: La licitación la fijación del precio y su revisión y las garantías exigibles. Estas últimas ligadas a garantizar la capacidad del contratista frente a persona jurídico-publica.

¿Sigues con la visita?

Libro II de la ley de contratos. La parte esencial del sistema de contratación pública: De los contratos de las Administraciones Públicas

Sí has decidido acompañarme, has hecho bien, porque si hasta el momento el primer libro y el título preliminar ponían los conceptos básicos y delimitaba los elementos del contrato. En este libro viene el grueso de la ley. Esta es la sistemática de este libro:

  1. TÍTULO I. Disposiciones generales
    1. CAPÍTULO I. De las actuaciones relativas a la contratación de las Administraciones Públicas
    1. CAPÍTULO II. Racionalización técnica de la contratación
  2. TÍTULO II. De los distintos tipos de contratos de las Administraciones Públicas
    1. CAPÍTULO I. Del contrato de obras
    1. CAPÍTULO II. Del contrato de concesión de obras
    1. CAPÍTULO III. Del contrato de concesión de servicios
    1. CAPÍTULO IV. Del contrato de suministro
    1. CAPÍTULO V. Del contrato de servicios

En el título primero de este libro II, se desarrolla todo el procedimiento de contratación, en todas sus fases:

  • Preparación.
  • Expediente de contratación.
  • Pliegos de clausulas administrativas -las condiciones del contrato- y el pliego de prescripciones técnicas.
  • La fase de adjudicación.
  • Los efectos del contrato y su cumplimiento.

Además, detalla los distintos tipos de procedimientos de adjudicación:

  • Abierto.
  • Restringido.
  • Negociado.
  • Dialogo competitivo.
  • Asociación para la innovación.

Y entra en materia con todos los contratos administrativos, típicos, es decir los 100% administrativos:

  • Obras.
  • Concesión de obras.
  • Suministros.
  • Servicios.
  • Concesión de servicios.

Libro III. Estamos entrando en una de las zonas feas de la ley: De los contratos de otros entes del sector público

El libro III lo dedica la ley a regula, por un lado, el régimen de contratación de aquellos entes que no tienen la condición de administración pública -fundaciones públicas, empresas públicas sociedades públicas- por otro la contratación de entes públicos que carecen de poderes adjudicadores, es decir de órganos de contratación.

La estructura de este libro quedaría así:

  • TÍTULO I. Contratos de los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas
  • TÍTULO II. Contratos de las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores

Libro IV de la ley de contratos. Organizando a los contratantes: Organización administrativa para la gestión de la contratación

Este libro organiza la contratación de las administraciones públicas, fijando unas normas comunes para todas las administraciones en materia de órganos de contratación, órganos consultivos en materia de contratación, registros públicos de licitadores y empresas clasificadas -muy útiles para no tener que demostrar la solvencia en cada contrato la que se opta-.

Este libro queda así:

  1. TÍTULO I. Órganos competentes en materia de contratación
    1. CAPÍTULO I. Órganos de contratación
    1. CAPÍTULO II. Órganos de asistencia
    1. CAPÍTULO III. Órganos consultivos
    1. CAPÍTULO IV. Elaboración y remisión de información
  • TÍTULO II. Registros Oficiales
    • CAPÍTULO I. Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas
    • CAPÍTULO II. Registro de Contratos del Sector Público

3.TÍTULO III. Gestión de la publicidad contractual por medios electrónicos, informáticos y telemáticos

Has aquí esta visita guiada por la ley de contratos, recuerda que en el próximo artículo de la serie te voy a hablar ya de los contratos delimitando conceptos y detallando las clases de contratos, conforme a la convocatoria oficial de las oposiciones ayudantes de IIPP.

El procedimiento sancionador

El procedimiento sancionador

El procedimiento sancionador

Principios, incoacción, plazos y especialidades del procedimiento administrativo sancionador.
  • En este artículo vas a aprender:
  • Los prncipios de la potestad sancionadora.
  • La prescripción de las infracciones y sanciones.
  • La caducidad del procedimiento sancionador.
  • El inicio del procedimiento.
  • La resolucion.

El procedimiento sancionador en la ley 39/2015 y 40/2015

En el artículo de hoy te voy a explicar el procedimiento sancionador. Para que puedas seguir esta lección es recomendable que tengas a mano:

Esta lección que escribí sobre el procedimiento administrativo común

Administraciones públicas

Ley 40/2015 de régimen jurídico del sector público

Antes de entrar de lleno en la lección y a modo de introducción, debes tener en cuenta que el procedimiento administrativo sancionador, sigue el mismo esquema que el procedimiento administrativo común. Esto ocurre con todos los procedimientos que se tramitan ante las Administraciones públicas.

Para que lo entiendas el procedimiento administrativo común es el “esqueleto” de todos los procedimientos administrativos, pero en cada uno de los procedimientos puede haber plazos, normas de instrucción, efectos del silencio administrativo, específicos para cada uno de ellos.

El procedimiento sancionador es el resultado el ejercicio de una potestad por parte de la administración, la potestad sancionadora.

Principios de la potestad sancionadora de las Administraciones públicas

Vienen recogidos en la ley 40/2015 artículos 25 a 31 de la citada ley y son los siguientes:

Principio de legalidad

El principio de legalidad aplicado a las Administraciones públicas supone que estas no pueden actuar por propia autoridad o arbitrio sino con una previsión normativa que le respalde.

Aplicado al procedimiento administrativo sancionador, supone que las Administraciones públicas no pueden ejercer la potestad sancionadora sin una norma que le respalde o habilite a ejercitar esta potestad.

La ley 40/2015 dice:

La potestad sancionadora de las Administraciones públicas se ejercerá cuando haya sido expresamente reconocida por una norma con rango de Ley.

Es lo que te comentaba antes la atribución de esa potestad sancionadora tiene que estar prevista en una norma con rango de ley. Con esto se evita que una administración se atribuya la potestad de sancionar basándose en reales decretos o normas de carácter reglamentario, lo que implicaría una gran indefensión por parte de los ciudadanos.

Seguro que estás pensando: Las entidades locales no pueden dictar leyes…

En efecto, pero esto ya lo prevé la ley 40/2015 cuando dice:

cuando se trate de Entidades Locales, de conformidad con lo dispuesto en el Título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril

Este título XI de la ley 7/1985 da potestad de sancionador a las Administraciones públicas locales en ciertas materias que se especifican en la citada ley.

Este principio tal y cómo lo propone la ley 40/2015 tiene también consecuencias en cuanto al ejercicio de la citada potestad sancionadora.

¿Qué quiere decir esto?

Quiere decir que la ley atribuye la potestad sancionadora, pero el ejercicio también tiene que estar atribuido a un concreto órgano administrativo de la administración que tenga la potestad.

No basta con que una ley diga que la Junta de Extremadura puede sancionar en materia de caza -por ejemplo- tiene que haber una norma con rango de ley o reglamentaria que diga que órgano administrativo dentro de la Junta de Extremadura ejerce la competencia en materia sancionadora.

Siguiendo con el principio de legalidad tal y como está redactado en la ley 40/2015 y un poco forzado y “encajado” en el artículo 25:

Las disposiciones de este Capítulo serán extensivas al ejercicio por las Administraciones públicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo

Bien pues ya lo sabes se aplica a los procedimientos de carácter disciplinario. Que ejerza la administración sobre el personal a su servicio y esto con independencia de la relación de servicio.

El personal al servicio de las Administraciones públicas se clasifica de acuerdo con el artículo 8 del Real decreto legislativo del estatuto básico del empleado público en:

  • Funcionario de carrera
  • Funcionarios interinos
  • Personal laboral
  • Personal eventual

Para finalizar este principio de legalidad del procedimiento sancionador y continuando con el artículo 25 de la ley 40/2015, dispone que los principios contenidos en el capítulo III de la citada ley:

no serán de aplicación al ejercicio por las Administraciones públicas de la potestad sancionadora respecto de quienes estén vinculados a ellas por relaciones reguladas por la legislación de contratos del sector público o por la legislación patrimonial de las Administraciones públicas

Esto es así porque la especificidad de estas materias hace necesario una regulación jurídica aparte. En materia de contratación en la ley de contratos del sector público y en materia de carácter patrimonial en las distintas leyes de patrimonio de cada administración pública

Irretroactividad

Otro principio importante en el procedimiento sancionador – artículo 26 de la ley 40/2015- La irretroactividad supone la no aplicación de una norma a hechos que acontecieron antes entrar en vigor la correspondiente norma.

Aplicado al procedimiento sancionador, implica que lo determinante para determinar la irretroactividad de una norma sancionadora, es el del momento de producirse los hechos que sean objetos de la infracción administrativa.

La otra cara de la irretroactividad de las normas, especialmente en procedimientos de carácter punitivo – como el procedimiento penal o los procedimientos sancionadores – es el de la retroactividad. Así lo expresa el artículo 26 de la 40/2015 del régimen jurídico del sector público:

Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva disposición

Este principio de irretroactividad y retroactividad de las normas sancionadoras ya estaba reconocido por la constitución en el artículo 9.3, del que ya hice un análisis en otro artículo. Ahora con el capítulo III de esta ley, está plasmado expresamente y desarrolla el artículo 9.3 de la constitución.

Principio de tipicidad

Principio clave en el procedimiento sancionador y junto con la irretroactividad, para mi son los que más garantías aporta al ciudadano frente a la administración en los procedimientos de este tipo.

Imagino lo que estás pensando “otro que va a explicar la tipicidad del procedimiento sancionador, sin decir que es la tipicidad”

Lo se suele ocurrir, pero hay conceptos que dada su abstracción son complejos de explicar, pero bueno lo intento.

¿Qué es la tipicidad?

La tipicidad es la identidad material entre los componentes facticos de un hecho y los descritos en la norma jurídica.

Con otras palabras, que los hechos se acomoden a lo que la norma califica como infracción administrativa.

Sigo con la tipicidad

El artículo 27 de la ley 40/2015 nos dice esto acerca de la tipicidad:

Solo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley, sin perjuicio de lo dispuesto para la Administración Local en el Título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril

Como ves está muy relacionado con el principio de legalidad, además reserva a la ley las conductas o hechos que constituyen infracción administrativa.

Cómo te dije también en el principio de legalidad, en el caso de las administraciones locales esta reserva de ley no se aplica, pues estas no pueden dictar normas con rango de ley.

Pero los ayuntamientos tipifican sanciones por la habilitación legal que les da este artículo 27 de la ley 40/2015. Y vaya si lo hacen¡¡¡ como en el ejemplo que te pongo abajo del ayuntamiento de Sevilla que sanciona por jugar al dominó en los veladores.

ejemplo de infracción administrativa

El Artículo 27 también dice:

Únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la Ley

Con esto la ley 39/2015 nos está diciendo que el principio de tipicidad también afecta a las sanciones, teniendo estar estas en una norma con rango de ley.

Y ahora viene el apartado 3 de este artículo 27 que viene a estropearlo todo:

Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la Ley contempla, contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes

Lo que en la practica con este apartado 3 desdibuja todo el principio de tipicidad, dejando a las normas reglamentarias vía libre para especificar, graduar las infracciones y las sanciones.

Por último, el apartado 4 del mismo artículo prohíbe expresamente la aplicación analógica de las sanciones y las infracciones.

Principio de responsabilidad

Siguiendo con el procedimiento sancionador y con el principio que vamos a analizar ahora. El artículo 28 de la ley 40/2015 en el apartado 1 dice:

Solo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa

Esto viene a decir que la responsabilidad de la infracción alcanza a:

  • ¿Qué es una Persona física?: Tu lector eres una persona física y yo. La condición de persona física cómo dice el código civil en el artículo 30 “La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno”
  • ¿Qué es una persona jurídica?: Lo dice el artículo 35 del código civil “Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley” y también “Las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados”.
  • ¿Qué son las Uniones y entidades sin personalidad jurídica?: Te lo explico con un ejemplo, Juan y Antonio tienen cada uno una frutería. Han pensado que poner una frutería en el centro de la ciudad sería más rentable, pero no tienen dinero para ese gasto, por lo que deciden crear una comunidad de bienes y poner una juntos en el centro. Esa comunidad de bienes es una entidad o unión sin personalidad jurídica. También lo es una herencia yacente (que no ha sido aceptada por los herederos).

Continuando con el principio de responsabilidad en el procedimiento sancionador.  De este se deriva igualmente una responsabilidad restitutoria e indemnizatoria.

A si nos lo cuenta la ley régimen jurídico:

Las responsabilidades administrativas que se deriven de la comisión de una infracción serán compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado originario, así como con la indemnización por los daños y perjuicios causados, que será determinada y exigida por el órgano al que corresponda el ejercicio de la potestad sancionadora.

Así te lo cuento yo:

Quiere decir esto, que cuando cometes una infracción administrativa -romper una papelera- tienes que restituir al momento anterior al daño -comprar una papelera nueva- y además si hubiere indemnizar el perjuicio causado.

Continuando con el artículo 28 de la ley 40/2015, y siguiendo con la responsabilidad en el procedimiento sancionador, la citada ley nos dice:

Cuando el cumplimiento de una obligación establecida por una norma con rango de Ley corresponda a varias personas conjuntamente, responderán de forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan y de las sanciones que se impongan. No obstante, cuando la sanción sea pecuniaria y sea posible se individualizará en la resolución en función del grado de participación de cada responsable.

¿Qué quiere decir esto, Jaime?

Con un ejemplo se entiende mejor.

En el impuesto de sucesiones todos los herederos son obligados al pago de forma solidaria. De tal manera que el no cumplimiento de esa obligación solidaria frente a la administración da lugar a una responsabilidad administrativa solidaria de carácter sancionador.

Claro, no te he dicho que es una responsabilidad solidaria. Este tipo de responsabilidad solidaria se da en aquellas obligaciones en las que los deudores, tiene que haber más de uno, están todos obligados a lo totalidad de la deuda.

Quiere decir esto que si juan y pepe están obligados solidariamente por 1000 euros frente Antonio. Antonio puede reclamar a juan los 1000 €, Reclamar 500 € a cada uno o 250 a uno y los restantes a otro. Lo que mejor convenga a Antonia para satisfacer su deuda. Artículo 1137 del código civil.

Para finalizar este artículo 28, la ley 40/2015 nos dice:

Las leyes reguladoras de los distintos regímenes sancionadores podrán tipificar como infracción el incumplimiento de la obligación de prevenir la comisión de infracciones administrativas por quienes se hallen sujetos a una relación de dependencia o vinculación. Asimismo, podrán prever los supuestos en que determinadas personas responderán del pago de las sanciones pecuniarias impuestas a quienes de ellas dependan o estén vinculadas.

Se refiere a la responsabilidad invigilando, ya sea de la propia administración a través de sus funcionarios públicos. O del asesor fiscal que no advierte a su cliente que cumplir las obligaciones fiscales como el le indica, conlleva una infracción administrativa.

Principio de proporcionalidad

Este principio contenido en el artículo 29 de la ley 40/2015, viene a significar, que debe haber identidad proporcional entre los hechos y la infracción, entre la infracción y la sanción. Tanto en el momento de tipificar por el legislador, como de calificar la infracción e imponer la sanción.

Veamos en que se traduce esto:

  • Prohibición de aplicar sanciones que supongan privaciones de libertad.

Es lógico pues las penas privativas de libertad se imponen a través de un proceso penal y nunca como consecuencia de un procedimiento administrativo sancionador.

Esto que a priori parece tan lógico y se da por hecho, que a veces no nos preguntamos si se cumple.

Probablemente no se cumple, bueno no se cumple, pues diariamente la administración impone sanciones privativas de libertad. ¿Dónde? En las prisiones utilizando la sanción de aislamiento en celda.

  • Las sanciones pecuniarias -en forma de dinero- no pueden ser más favorables que el cumplimiento de la sanción. Esto es así porque de otro modo la infracción quedaría vacía de contenido y consecuentemente la norma que previene. Además, esta obligación del principio de proporcionalidad obliga tanto al legislador que determina la sanción como al órgano administrativo que la impone.
  • En la imposición de sanciones el órgano administrativo debe valorar:
    1. El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad.
    2. La continuidad o persistencia en la conducta infractora.
    3. La naturaleza de los perjuicios causados.
    4. La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía
  • Concurso ideal de infracciones -apartado 5 del artículo 29-. Se da concurso ideal cuando una infracción acción da lugar a varias infracciones en este caso la ley 40/2015 lo resuelve imponiendo la sanción más grave.
  • Infracción continuada, se da cuando te da por infringir repetidamente el mismo precepto administrativo – romper papeleras repetidamente- o preceptos semejantes, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. En este caso la ley de régimen jurídico solamente dice que “será sancionable”. Que tranquilo se quedo el que redacto este precepto, dice que es sancionable pero no como se sanciona.

Prescripción de las sanciones e infracciones administrativas

Tanto las infracciones como las sanciones administrativas – artículo 30 de la ley 40/2015-, prescriben en el plazo de tiempo que establezca la ley que crea la infracción y la sanción. Sin embargo, ocurre a veces que la ley no establece el plazo de prescripción

En esos casos las infracciones y sanciones prescriben, respectivamente:

  • Muy graves: 3 / 2 años.
  • Graves: 2 / 2 años.
  • Leves: 6 meses / 1 año.

Inicio del plazo de prescripción de las infracciones

Se inicia desde el día de la comisión de la infracción, en el caso de las infracciones permanentes o continuadas desde el día que cesa la conducta infractora -desde que deja de romper papeleras-

Interrupción de la prescripción de las infracciones

La interrupción se produce por el inicio, con conocimiento del interesado de un procedimiento sancionador contra él.

Este plazo de prescripción se reinicia cuando desde el inicio del procedimiento administrativo sancionador, este permanece paralizado por tiempo superior a un mes por causas no imputables a este.

Inicio del plazo de prescripción de las sanciones

Se inicia desde el día siguiente que la infracción es ejecutable o desde el día siguiente el de la finalización del plazo para ser recurrida.

En el supuesto desestimación presunta del recurso de alzada contra la resolución sancionadora. El plazo de prescripción comienza desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo de resolución del recurso.

Interrupción del plazo de prescripción de las sanciones

Interrumpe el inicio con conocimiento del interesado, el procedimiento de ejecución de la sanción.

Este plazo de prescripción de la sanción vuelve a correr cuando, el procedimiento de ejecución permanece paralizado por más de un mes por causas no imputables al interesado.

Prohibición de la concurrencia de sanciones

Tradicionalmente en derecho administrativo, no se podía poner una sanción administrativa cuando ya había sancionado penalmente. Como consecuencia de esto, la ley 40/2015 en el artículo 31 recoge esta prohibición.

Además, este artículo prohíbe la concurrencia de sanciones impuestas por la Unión Europea y las impuestas por alguna administración pública española.

Caducidad del procedimiento sancionador

Para determinar la caducidad del procedimiento sancionador, tenemos que acudir al artículo 25 de la ley 39/2015 de procedimiento administrativo común.

Bien, en ese artículo se dispone la caducidad de los procedimientos administrativos de carácter sancionador trascurrido el plazo para resolver y notificar sin que se hubiera este producido.

Plazo de caducidad del procedimiento sancionador

La ley 39/2015 no establece un plazo especifico de resolución de los procedimientos sancionadores, por lo que serán las normas reguladoras de cada procedimiento el que lo determine. Eso sí en el caso que estas tampoco lo determinen nos vamos al plazo general para resolver de tres meses desde el acuerdo de inicio del procedimiento – artículo 21 de la ley de procedimiento administrativo común-.

Comencé esta lección del procedimiento sancionador, diciéndote que este procedimiento sigue las mismas normas que el procedimiento administrativo común, pero a diferencia de este, el sancionador tiene algunas especialidades – artículo 63 de la ley 39/2015-. Vamos con la primera:

Inicio del procedimiento sancionador

  • El inicio siempre es de oficio
  • Completa separación entre la fase instructora y sancionadora que corresponden a órganos administrativos distintos.
  • No se puede imponer ninguna sanción administrativa sin la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo sancionador
  • Prohibición de iniciar nuevos procedimientos sancionadores al mismo sujeto, por las mismas infracciones, hasta que no haya sido resuelto el primer procedimiento con carácter ejecutivo.

Acuerdo de inicio del procedimiento sancionador

El acuerdo de inicio tiene que ser comunicado al instructor del procedimiento y notificado a los interesados, entre los cuales siempre será el inculpado de la infracción.

Contenido del acuerdo de inicio -artículo 64 de la ley de procedimiento administrativo:

Identificación de las personas presuntamente responsables

Constituye una doble garantía para el presunto infractor, por un lado, se evitan las acusaciones genéricas y por otro se evitan los inicios de procedimientos sancionadores sin inculpado alguno.

Hechos que se imputan

Al igual que en la identificación de las personas, para iniciar un procedimiento sancionador, es necesario identificar unos hechos concretos que fundamenten en inicio del procedimiento. Se evita así inicios falsos de procedimientos que solo persiguen iniciar investigaciones con una finalidad sancionadora.

Junto con los hechos, el acuerdo de inicio también debe indicar la posible calificación de los hechos y las sanciones que pudieran recaer.

Siempre hay excepciones y no todo va a ser tan bonito y esa excepción la da el apartado 3 del artículo 63, pues permite que “excepcionalmente” cuando no haya elementos suficientes para la calificación inicial se puede iniciar el procedimiento y realizar la calificación en un momento posterior.

Identificación del instructor

Constituye una garantía para el inculpado, fundamentalmente puedes saber, quien está detrás de la instrucción a efectos de posible recusación.

Órgano competente para resolver el procedimiento sancionador

No solamente el órgano competente sino además la norma que le atribuye tal competencia para resolver, evitando así atribuciones de competencias ad hoc.

Medidas de carácter provisional adoptadas

Las medidas provisionales que se pueden adoptar están indicadas en el artículo 56 de la ley de procedimiento administrativo.

Indicación del derecho a formular alegaciones

Esta indicación es una plasmación del derecho a alegar que tienen el interesado/inculpado en el procedimiento administrativo sancionador. Esta indicación no es un mero tramite del acuerdo de inicio ya que contiene una “trampa” cuando la ley 39/2015 dice:

A formular alegaciones y a la audiencia en el procedimiento y de los plazos para su ejercicio, así como indicación de que, en caso de no efectuar alegaciones en el plazo previsto sobre el contenido del acuerdo de iniciación, éste podrá ser considerado propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada.

En ocasiones hay procedimientos que resultan tan claros en cuanto a la determinación de los hechos y la actividad probatoria que el propio acuerdo de inicio puede funcionar como propuesta de resolución. Salvo que el inculpado realice alegaciones. Es ahí donde está el “truco” si no realiza alguna alegación desde el inicio la administración puede jugar con el “truco” de elevarlo como propuesta de resolución.

Terminación del procedimiento sancionador

La ley 39/2015 en el artículo 85 hace referencia a la terminación de los procedimientos sancionadores, para incluir algo que ya se estaba haciendo: “si pagas ya, te hago un descuento”

Esto era muy normal en las multas de tráfico, ellos fueron los “pioneros de este sistema”.  En la propia denuncia te ofrecen la posibilidad de pagar en un plazo y te hacen un descuento en la infracción.

Con la nueva ley 39/2015 se plasma eso que ya se hacía y se abre a todo tipo de procedimientos sancionadores, lo dice así:

Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo estos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción.

Te lo explico de forma clara con un titular “Llévate un 20 % de descuento renunciando a todo”.

También contempla la ley la terminación del procedimiento, por reconocimiento de los hechos imponiendo la sanción. Este reconocimiento puede implicar la terminación en cualquier momento incluso sin el trámite de audiencia.

Por último, el artículo 85 contempla la terminación por pago de la sanción, siempre que este pago sea anterior a la resolución. Que dando vivo el procedimiento sancionador en lo relativo a la restitución e indemnización, siempre que haya la obligación de restituir e indemnizar.

La resolución de los procedimientos administrativos sancionadores

Antes de dictar resolución el órgano administrativo, debe realizarse un trámite previo que es:

La propuesta de resolución

Este trámite lo encontraras en el artículo 89 de la ley 39/2015. Este trámite además de serlo es un acto administrativo de trámite.

Veamos la propuesta de resolución:

Órgano competente para la propuesta de resolución: El instructor.

  • Tramites obligados en la propuesta de resolución:
  • Notificación a los interesados.
  • Indicación al interesado que puede realizar alegaciones y el plazo para realizarlo, además de aportar los documentos que estime necesarios.
  • Puesta de manifiesto del expediente. En este trámite también se indica al interesado que queda a puesta a su disposición el expediente. Es decir, puede acceder a él consultarlo, etc.

Contenido de la propuesta de resolución:

  • Hechos probados y porque se consideran probados -motivación-.
  • Exacta calificación jurídica.
  • La sanción que corresponda a las infracciones así calificadas.
  • La persona o personas responsables de los hechos.
  • La valoración de la prueba practicada.
  • Inexistencia de infracción cuando se considere este extremo y no se haya hecho antes de la propuesta de resolución.

En el último punto has visto que la propuesta puede declarar la ausencia de responsabilidad o inexistencia de la infracción. Esta posibilidad de hacer tal declaración se puede hacer en un trámite anterior y por tanto dar lugar a la finalización del procedimiento sancionador:

Lo encontramos en el artículo 89 apartado uno de la ley 39/2015, este apartado faculta al instructor a resolver la finalización del procedimiento sancionador y el archivo de las actuaciones, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

  • La inexistencia de los hechos que pudieran constituir la infracción.
  • Cuando los hechos no resulten acreditados.
  • Cuando los hechos probados no constituyan, de modo manifiesto, infracción administrativa.
  • Cuando no exista o no se haya podido identificar a la persona o personas responsables o bien aparezcan exentos de responsabilidad.
  • Cuando se concluyera, en cualquier momento, que ha prescrito la infracción.

Especialidades en la resolución de los procedimientos sancionadores

Con este título empieza el artículo 90 de la ley de procedimiento administrativo 39/2015, y como te llevo diciendo desde el comienzo de esta lección, el procedimiento sancionador no es más que un procedimiento administrativo común con algunas especialidades, son las siguientes:

Contenido de la resolución:

  • Valoración de la prueba practicada, con especial referencia a aquellas que sean fundamento de la decisión.
  • Fijación de los hechos.
  • Fijación de las personas responsables.
  • La infracción o infracciones cometidas / declaración de no existencia de responsabilidad administrativa o infracción.
  • La sanción o sanciones impuestas.

Lo que NO puede tener el contenido de la resolución:

Hechos distintos a los tramitados en el curso del procedimiento.

Excepción: El órgano administrativo / sancionador, puede apreciar que los hechos son de mayor gravedad a los apreciados en la propuesta de resolución, en este caso el órgano realiza una nueva calificación con notificación al interesado y otorgando un plazo de 15 días hábiles para realizar nuevas alegaciones.

Otros pronunciamientos de la resolución sancionadora:

Las conductas infractoras en ocasiones dan lugar a responsabilidades de tipo indemnizatorio, estas responsabilidades no quedan acreditadas en el procedimiento sancionador. El artículo 90.4 de la ley 30/95 abre la posibilidad de abrir un procedimiento complementario con el único objeto de determinarlas.

Este procedimiento tiene como características:

  • Es inmediatamente ejecutivo.
  • Pone fin a la vía administrativa.
  • Es posible terminarlo de forma convencional.

Ejecutividad de las resoluciones de los procedimientos sancionadores

La resolución que ponga fin a este procedimiento son plenamente ejecutivas, siempre que no quepa contra ellas ningún tipo de recursos ordinario, pudiendo en este caso adoptar las medidas cautelares -provisionales- para asegurar la efectividad de la resolución en tanto en cuanto finaliza el plazo para recurrir o se sustancian los recursos.

¿Cuáles son los recursos ordinarios?

Buena pregunta, estos:

En el caso que sea ejecutiva una resolución sancionadora y el interesado / sancionado manifieste su intención de recurrir en vía contencioso-administrativa, la ejecución se podrá suspender. Esta suspensión finalizará cuando:

  • Haya transcurrido el plazo legalmente previsto sin que el interesado haya interpuesto recurso contencioso administrativo.

Habiendo el interesado interpuesto recurso contencioso-administrativo:

  • No se haya solicitado en el mismo trámite la suspensión cautelar de la resolución impugnada.
  • El órgano judicial se pronuncie sobre la suspensión cautelar solicitada, en los términos previstos en ella.

Hasta aquí el procedimiento sancionador, he intentado ser conciso para ti, pero para que puedas tener una visión completa en tu estudio. Me ha quedado finalmente 4583 palabras / 14 páginas.

Bueno todas para ti. Otro día más lecciones, puedes buscarme en internet por blog ius cogens o Jaime seguido de ius cogens.

Hasta la próxima ¡¡

Bibliografía

Rodríguez, A. E. (2017). La potestad disciplinaria de la Administración tras las Leyes 39/2015, de procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas y 40/2015, de régimen jurídico del sector público. Recuperado el 8 de 3 de 2019, de https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5810529

El procedimiento sancionador en la nueva regulación administrativa

https://www.legaltoday.com/practica-juridica/publico/d_administrativo/el-plazo-de-caducidad-en-el-procedimiento-sancionador

GAMERO CASADO, E. y FERNANDEZ RAMOS, S., Manual Básico de Derecho Administrativo, Tecnos,

Madrid, 2014, pág. 831. Concepto de tipicidad

La revisión de oficio en el derecho administrativo español

La revisión de oficio en el derecho administrativo español

Es una prerrogativa de la administración pública, por la cual esta puede declarar de oficio la nulidad de un acto administrativo o su lesividad por causa de anulabilidad para en este último caso, impugnar en vía contencioso-administrativa.

Saludos lector, por mi experiencia como preparador de oposiciones, la revisión de oficio es un concepto avanzado, que implica dar por aprendidos otros, como los siguientes:

Por lo que no te vendrá mal repasar antes esos conceptos.

Antes de entrar de lleno en el tema, tengo que advertirte que hay mucha confusión entre los opositores e incluso los juristas, acerca de lo que es revisión en vía administrativa y revisión de oficio.

La revisión de oficio es una revisión de actos nulos y anulables, por la que la administración puede revocar un acto nulo o declara la lesividad de un acto anulable.

Mientras que la revisión de un acto administrativo en vía administrativa comprende:

  • La citada revisión de oficio
  • Los recursos administrativos

Hecha esta advertencia o más bien anotación, entramos de lleno con…

La revisión de oficio de los actos administrativos

Regulada en la ley 39/2015, en los artículos 106 a 111, es una declaración por parte de la administración, que supondrá declarar nulo un acto administrativo o bien declarar la lesividad de un acto susceptible de anulabilidad.

A la vista de lo anterior, hay dos tipos de revisión de oficio:

1.Revisión de oficio de los actos administrativos nulos

El artículo 106 de la ley de procedimiento administrativo de 2015, dice:

Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1.

De lo anterior podemos extraer varias características de la revisión:

  • La revisión de oficio de un acto nulo es una revocación de un acto administrativo.
  • Necesita de dictamen favorable del Consejo de estado u órgano equivalente de una comunidad autónoma.
  • Su objeto son los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o no recurridos en plazo.
  • Que se fundamente en alguna de las causas de nulidad del artículo 47.1 de la ley 30/2015.

Los anteriores puntos no suponen ningún problema de comprensión, siempre que ya sepas lo que te dije antes, pero para fijar conceptos y que estos te sirvan de apoyo y recordatorio te voy a contar algo acerca de la denominación “de oficio”:

Te habrá sorprendido que se denomine revisión de oficio cuando en realidad, en la revisión de los actos nulos, la ley 39/2015 admite la solicitud del interesado.

Entonces ¿Qué significa de oficio?

De oficio significa que el inicio del procedimiento siempre corresponde a la administración.

Si es revisión de oficio, ¿Por qué se admite a solicitud del interesado en la revisión?

Hay una parte de la doctrina administrativa que entiende que el inicio de cualquier procedimiento administrativo es de oficio, incluso aquellos en los que se admite que se permita instarlo al interesado.

¿Por qué?

Porque el procedimiento administrativo siempre se va a iniciar con un acto administrativo – resolución o acuerdo de inicio- y…

¿Quién es el único sujeto con capacidad para dictar actos administrativos?

La administración por tanto siempre, según esta doctrina, se inicia de oficio.

Todo esto se ha ido arrastrando en las sucesivas leyes de procedimiento administrativo, causando que a veces haya confusiones de términos, como en es el caso del inicio de la revisión de oficio.

2.Revisión de oficio de las disposiciones administrativas nulas

Las disposiciones administrativas se revisan igual que los actos administrativos, con las siguientes diferencias:

  • El procedimiento de inicio de la revisión no puede ser interesado a instancia del interesado.
  • El fundamento de la nulidad además de las causas del 47.1 de la ley 39/2015 también puede fundamentarse en las del 47.2 de la citada ley, que al fin y al cabo son causas especificas de nulidad de las disposiciones administrativas

3.Revisión de oficio de los actos administrativos anulables

Cuando un acto administrativo favorable, incurre en una causa de anulabilidad -una infracción del ordenamiento jurídico o la desviación de poder- la administración puede impugnarlo ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo.

Pero antes de esa impugnación es necesario un trámite formal que es:

La declaración de lesividad

Esta declaración previa a la impugnación en vía contencioso-administrativa supone que el órgano administrativo que dicto el acto administrativo reconoce que este incurre en causa de anulabilidad de acuerdo con el artículo 48 de la ley de procedimiento.

El acto de lesividad requiere para ser dictado, que previamente se dé audiencia a los interesados en el procedimiento administrativo previo al acto lesivo.

El inicio del procedimiento de declaración de lesividad caduca a los seis meses desde su inicio, si en ese plazo no se ha producido la resolución de lesividad.

La declaración de lesividad no es recurrible por los interesados, eso sí será notificada a estos y cómo dice la ley “a los solos efectos informativos”.

Limites a la revisión de oficio

El artículo 110 de la ley 39/2015 nos dice:

Las facultades de revisión establecidas en este Capítulo no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.

En la practica no es un límite pues la ley limita con conceptos jurídicos indeterminados, dejando a la jurisdicción contencioso-administrativa la valoración de esos principios -equidad, buena fe, derecho de los particulares- que operan cómo limite.

En los casos de revisión de oficio de actos administrativos anulables, no causa muchos problemas, pues la apreciación la puede hacer la jurisdicción contenciosa al examinar la demanda de anulabilidad. Sin embargo, sí la administración revisa de oficio un acto nulo, y como consecuencia se declara nulo el acto administrativo. Tendría que impugnarse en vía contencioso-administrativa, sino queda al arbitrio total de la administración.

Revisión de oficio de actos administrativos anulables de gravamen

Si has observado la revisión de oficio de los actos anulables, estaba referida a los actos administrativos favorables al interesado…

¿Qué ocurre con los desfavorables?

La solución la aporta el artículo 109, estos actos son susceptibles de revocación, siempre que tal revocación, además de los limites anteriores, no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, ni sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico. Una vez más conceptos jurídicos indeterminados.

Órganos administrativos competentes para la revisión de oficio de los actos administrativos

En el ámbito estatal

El consejo de ministros, respecto de sus propios actos y disposiciones y de los actos y disposiciones dictados por los ministros.

En la administración general del estado

Los ministros, respecto de los actos y disposiciones de los Secretarios de Estado y de los dictados por órganos directivos de su Departamento no dependientes de una Secretaría de Estado.

Los secretarios de estado, respecto de los actos y disposiciones dictados por los órganos directivos de ellos dependientes.

En los Organismos públicos y entidades derecho público vinculados o dependientes de la Administración General del Estado

Los órganos a los que estén adscritos los Organismos públicos y entidades de derecho público, respecto de los actos y disposiciones dictados por el máximo órgano rector de éstos.

Los máximos órganos rectores de los Organismos públicos y entidades de derecho público, respecto de los actos y disposiciones dictados por los órganos de ellos dependientes.

Hasta aquí la revisión de oficio, si se te olvida la dirección de este blog de oposiciones, busca en internet por jaime ius cogens o ius cogens blog.

Bibliografía

Pastor, J. A. S., 2016. El «nuevo» régimen de la revisión de oficio y de los recursos administrativos. [En línea] https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5664259

Piñeiro, F. R., 2017. La revisión de los actos en vía administrativa tras la Ley 39/2015: revisión de oficio. [En línea] https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5803092

https://www.cccyl.es/es/extracto-doctrinal/vi-revision-oficio/c-limites-revision-oficio-aplicacion-articulo-106-ley-30-19

https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-10565&p=20151002&tn=1#a111

El silencio administrativo. Explicación didáctica

El silencio administrativo. Explicación didáctica

El silencio administrativo es una ficción jurídica incorporada en los ordenamientos jurídico-administrativos, por la que se otorga un sentido estimatorio o desestimatorio, a la falta de resolución expresa por parte de la administración en un procedimiento administrativo.

Saludos lector ya has visto cual es el tema de hoy, el silencio administrativo o como también lo denominan algunos juristas, teoría de los actos presuntos.

El silencio administrativo en la ley 39/2 015

El concepto de silencio administrativo que te he expuesto arriba te da una idea de que pretende el legislador, cuando regula esta figura jurídica. Esto es asociar una resolución presunta a la falta de actividad o respuesta de la administración, en un procedimiento administrativo iniciado a solicitud del interesado o de oficio.

Más sencillo aun, la administración no resuelve un procedimiento administrativo, luego incumple la obligación de resolver, entonces la ley da un sentido estimatorio o desestimatorio a ese silencio o inactividad de la administración.

Como norma general la administración tiene la obligación de resolver, en el plazo que determine la norma reguladora del procedimiento que se trate. Si la norma no fija un plazo determinado, este será de tres meses, a contar desde:

  • La fecha del acuerdo de inicio, en los procedimientos iniciados de oficio.
  • Desde la fecha de entrada en el registro electrónico de la administración, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado.

De acuerdo con la ley de procedimiento administrativo 39/2015, existe dos tipos de silencio administrativo, según el sentido del mismo…

Silencio administrativo positivo

En los procedimientos iniciado a solicitud del interesado

Como norma general, así lo dice la ley 39/2015 en el artículo 24.1, el sentido del silencio administrativo es estimatorio.

Sin embargo, existen excepciones a esta regla general, y son las siguientes:

  1. En los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. – Es decir el sentido desestimatorio del silencio-
  2. En los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución.
  3. Aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente.
  4. En los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas.

Consecuencias del silencio administrativo positivo

El artículo 24. 2 de la ley 39/2015, nos dice que la estimación por silencio administrativo, tienen la consideración de actos administrativos finalizadores del procedimiento administrativo.

La estimación por silencio administrativo también tiene como consecuencia que la obligación de resolver y notificar permanece inalterada para la administración.

Es decir, la administración no queda liberada de su obligación de resolver, por estimación por silencio. Sin embargo, si queda vinculada al sentido del silencio estimatorio, pues al resolver este sólo podrá ser confirmatorio del silencio administrativo.

Como consecuencia la estimación por silencio obliga a la administración a que la resolución sea confirmatoria del silencio administrativo positivo o estimatorio.

Silencio administrativo negativo o desestimatorio

En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado

Se produce la desestimación por silencio administrativo, en este tipo de procedimientos, cuando se dan las excepciones del apartado anterior, te las pongo en la imagen de abajo.

el silencio administrativo

En los procedimientos iniciados de oficio

En el caso del transcurso del tiempo máximo para resolver y notificar, en los procedimientos iniciados de oficio, el sentido del silencio será:

  1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas favorables, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.
  2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad.

Consecuencias del silencio administrativo negativo o desestimatorio

Al igual que te decía en el silencio positivo, la administración no queda liberada por la desestimación producida vía silencio administrativa. Pero en este caso de desestimación, la administración no queda vinculada al sentido del silencio.

El sentido del silencio administrativo en los recursos de alzada, reposición y revisión

En el caso de impugnación de los actos administrativos, es decir interposición de recursos administrativos, el transcurso del tiempo máximo para resolver y notificar estos, sin resolución. El sentido del silencio es desestimatorio a las pretensiones de los recurrentes.

Existe una excepción a lo mencionado en el párrafo anterior. En el caso de cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa.

Esto ultimo se entiende con la siguiente formula:

Silencio administrativo NEGATIVO X FALTA DE RESOLUCIÓN (-) del recurso de alzada del silencio negativo es = POSITIVO

ES decir, NEGATIVO X NEGATIVO ES IGUAL A POSITIVO.

Y en este último caso, también existe una excepción, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo, y no se haya resuelto ni notificado el recurso y se refiera a, las enumeradas en el artículo 24 párrafo segundo de la ley de procedimiento, te los vuelvo a enumerar:

  • Ejercicio del derecho de petición.
  • En el caso que se transfieran facultades relativas al servicio o dominio público.
  • Impliquen actividades que puedan dañar al medio ambiente.
  • Procedimientos de responsabilidad patrimonial.

 

Infografía / esquema, del silencio administrativo

infografia resumen del silencio administrativo

Descarga esta infografía del silencio administrativo en pdf

Ejemplos de silencio administrativo

Este tema como has comprobado, en una primera lectura resulta un poco confuso, no te preocupes una vez sistematizado y releído se comprende sin mayor problema.

Por eso y para acelerar, más la comprensión voy a ponerte algunos ejemplos.

Ejemplos de silencio administrativo positivo

Solicitud de escolarización en un colegio publico, transcurrido el plazo sin resolución de la administración, el sentido del silencio sería estimatorio. Este sería un ejemplo del primer párrafo, inciso primero del artículo 24 de la ley de procedimiento administrativo.

Ejemplo de silencio administrativo negativo

Solicitud de instalación de una vaya publicitaria, al ayuntamiento de una localidad. El silencio sería desestimatorio pues es una ocupación de suelo público (dominio público).

Solicitud de ocupación de suelo publico para instalar un velador. El sentido del silencio es negativo pues se conceden facultades sobre el dominio público.

Participación en un concurso de adjudicación, de contrato de concesión de servicios, para la vigilancia exterior de los centros penitenciarios (este contrato es real). Igualmente, que en los ejemplos anteriores tendría efectos desestimatorios, pero en este caso porque se otorgaría al solicitante facultades sobre un servicio público.

Hasta aquí el artículo de hoy sobre el silencio administrativo, antes de finalizarlo habrás observado que te he puesto más ejemplos de silencio negativo que de silencio administrativo positivo.

¿Cómo es esto, si la regla general es la estimación por silencio administrativo?

Pues porque una vez más la regla general se convierte en excepcionalidad. Si observas prácticamente todos los actos administrativos implican facultades o derechos cobre el dominio o servicio público.

Puedes buscarme en internet por blog ius cogens o Jaime de Alarcón seguido de ius cogens.

Conceptos utilizados en este artículo

Fuentes y referencias

Guadamillas, F. P. (2017). En el silencio administrativo no está la respuesta. Recuperado el 6 de 2 de 2019, de https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=6071986

Laura villalba puado  TFM Universidad de Alcalá de Henares

Ley 39/2015